Soms heeft een werknemer een verklaring omtrent gedrag (VOG) nodig om zijn functie uit te oefenen. Maar wat als hij deze uiteindelijk toch niet kan aanleveren? Zit je dan met een werknemer opgescheept die niet geschikt is voor de functie of is het toch mogelijk om van de arbeidsovereenkomst af te zien? In een zaak die speelde bij de kantonrechter Bergen op Zoom oordeelt de rechter dat de werkgever een beroep kan doen op het niet verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag als ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst.
Wat was er aan de hand?
De werknemer treedt in dienst bij de werkgever als Warehouse medewerker. In de arbeidsovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen. De voorwaarde verplicht de werknemer om een VOG aan te leveren bij de werkgever. Op grond van deze voorwaarde eindigt de overeenkomst van rechtswege als de VOG wordt geweigerd, de werknemer de VOG niet aan wil vragen of de werknemer de VOG niet binnen 8 weken na indiensttreding kan overleggen.
De werknemer is op 6 september 2021 in dienst getreden. Op 30 juli 2021 heeft de werkgever de werknemer al een link gestuurd waarmee de VOG aangevraagd kan worden. Op 15 september 2021 laat de werknemer weten dat zijn vrouw is vergeten de aanvraag in te dienen, waarna de werkgever een nieuwe link stuurt. Een dag later raakt de werknemer arbeidsongeschikt. Vervolgens geeft de werknemer aan dat er een storing is bij Justis waardoor hij zijn VOG weer niet kon aanvragen. Op 2 november 2021 vertelt de werkgever dat de ontbindende voorwaarde is ingeroepen, omdat de VOG niet binnen de termijn van 8 weken is aangeleverd. De arbeidsovereenkomst is op 1 november 2021 beëindigd.
De werknemer beroept zich op overmacht, omdat er een storing bij Justis was. Daarnaast stelt de werknemer eerder gewerkt te hebben voor de werkgever zonder dat een VOG nodig was. Volgens de werknemer is de voorwaarde alleen ingeroepen omdat de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt. De werkgever beroept zich op het feit dat de werknemer meermaals de link heeft ontvangen om de VOG aan te vragen en zelf te lang gewacht heeft met het aanvragen waardoor het risico van het niet tijdig verkrijgen voor rekening van de werknemer moet komen.
De rechter gaat mee in het verweer van de werkgever en is van mening dat de werknemer genoeg mogelijkheden heeft gehad om de VOG aan te vragen. Zelfs nadat de storing voorbij was, op 1 november 2021, heeft de werknemer geen VOG heeft aangevraagd terwijl daarover wel is gecommuniceerd. De kantonrechter toetst de ontbindende voorwaarde aan de vereisten die de Hoge Raad daaraan heeft gesteld.
De rechtsgeldige ontbindende voorwaarde volgens de Hoge Raad
Met het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst wil de werkgever regelen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat. Daar is dus geen beëindigingshandeling (opzegging of ontbinding) voor nodig. Het Nederlandse ontslagrecht kent in hoge mate bescherming toe aan de werknemer. Een ontbindende voorwaarde zou gezien kunnen worden als omzeiling van die bescherming.
De Hoge Raad heeft daar in het HTM-arrest rekening mee gehouden en heeft de volgende cumulatieve voorwaarden gesteld aan een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst (toetsingsmaatstaf):
- De ontbindende voorwaarde moet verenigbaar zijn met het wettelijk ontslagstelsel.
- De werkgever mag geen invloed (kunnen) uitoefenen op het al dan niet intreden van de ontbindende voorwaarde.
- Het moment van het intreden van de ontbindende voorwaarde moet objectief bepaalbaar zijn.
De Hoge Raad heeft zich begin dit jaar nog eens aangesloten bij bovenstaande voorwaarden.
Uit een standaardarrest uit 1992 (HR 06-03-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535) volgt ook nog het volgende gezichtspunt dat meegenomen kan worden in de beoordeling:
- en de arbeidsovereenkomst moet door het intreden van de ontbindende voorwaarde inhoudsloos worden.
Hoe past de kantonrechter deze vereisten in deze zaak toe?
De kantonrechter overweegt dat het opnemen van een VOG als ontbindende voorwaarde niet in strijd is met het ontslagstelsel. Aan het tweede vereiste is ook voldaan. Het vervullen van de ontbindende voorwaarde is namelijk niet afhankelijk van de subjectieve waardering van partijen. Het afgeven van een VOG geschiedt door het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Ook het moment van het intreden van het gevolg is objectief bepaalbaar, namelijk nadat de periode van 8 weken is verstreken. Ten slotte licht de werkgever toe waarom de VOG vereist is. De werkgever heeft zich tegenover verzekeraars, opdrachtgevers en de Douane verplicht haar personeel te screenen en hen over een geldige VOG te laten beschikken bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Ook moet de werkgever vanwege bepaalde vergunningen/certificaten haar werknemers laten screenen door middel van een VOG. De termijn voor het aanvragen was vooraf kenbaar en de werknemer heeft ermee ingestemd. Omdat de VOG nodig is voor het uitoefenen van de functie, kan geen invulling worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is inhoudsloos geworden en daarmee is aan het laatste vereiste voldaan.
Door de ontbindende voorwaarde is de arbeidsovereenkomst met de (arbeidsongeschikte) werknemer dus rechtsgeldig beëindigd.
Ons advies
Als het van belang is dat een werknemer beschikt over bepaalde certificaten voor de uitvoering van het werk, kan het verstandig zijn om een ontbindende voorwaarde op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Hierbij moet je als werkgever rekening houden met een aantal waarborgen. Hulp nodig bij het opstellen van een dergelijke bepaling of andere vragen over ontbindende voorwaarden in de arbeidsovereenkomst? Neem contact op met ons team arbeidsrecht advocaten, wij adviseren en procederen over alle aspecten van het arbeidsrecht.