De verkiezingen

Een ondernemer is verplicht een ondernemingsraad in te stellen als ten minste vijftig personen werkzaam zijn in de onderneming. De ondernemer is verantwoordelijk voor de eerste verkiezingen van de ondernemingsraad. Bij alle volgende verkiezingen is de ondernemingsraad zelf verantwoordelijk. Hoe de verkiezingen worden geregeld moet zijn opgenomen in het OR-reglement.

Bij de eerste verkiezingen moet de ondernemer een voorlopig reglement opstellen. In beginsel is de ondernemer vrij om de verkiezingen naar eigen wens vorm te geven. In het verkiezingsreglement moeten regels zijn gesteld over:

1. De kandidaatstelling (paragraaf Kiesstelsel), zoals:
   a. binnen welke termijn kandidatenlijsten moeten worden ingediend;
   b. de vaststelling en bekendmaking van definitieve kandidatenlijsten (na onderzoek naar de geldigheid daarvan)
2. Inrichting van de verkiezingen (paragraaf Verkiezingsreglement):
   a. wie de verkiezingen uitvoert;
   b. welk kiesstelsel wordt toegepast en de uitwerking daarvan;
   c. het treffen van voorzieningen zodat de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk vertegenwoordigd kunnen zijn in de ondernemingsraad, als dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR (art. 9 lid 4 WOR). Denk hierbij aan het instellen van kiesgroepen. De ondernemingsraad moet zo veel mogelijk representatief zijn voor de achterban.
3. Vaststelling van de uitslag van de verkiezingen en bekendmaking hiervan.
4. Vervulling van tussentijdse vacatures.

Bij geschillen over (het gebrek aan) OR-verkiezingen kan iedere belanghebbende zich wenden tot de kantonrechter op basis van de algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR. De kantonrechter toetst vervolgens streng of de verkiezingen voldoen aan de verkiezingsregeling uit het reglement en de WOR. Een schending leidt er in principe toe dat de uitslag van de verkiezingen ongeldig zijn en nieuwe verkiezingen moeten worden georganiseerd. Dit laatste punt maakt de uitspraak van de rechter in de volgende paragraaf des te interessanter.

Uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland

Begin dit jaar wijst de Rechtbank Noord-Holland een uitspraak over OR-verkiezingen. In de zaak wil BurgGolf Holding een ondernemingsraad oprichten. In januari 2023 zijn daarom in de interne nieuwsbrief geïnteresseerden voor de ondernemingsraad opgeroepen om zich te melden bij de HR-manager. Een aantal werknemers reageert en krijgt vervolgens een e-mail van de HR-manager met daarin een uitleg over de vervolgstappen. Ook is een concept-reglement bijgevoegd dat de HR-manager heeft opgesteld aan de hand van het model van de Sociaal-Economische Raad. In februari volgt een nieuwsbrief waarin staat dat zeven enthousiaste kandidaten zich hebben gemeld. In maart vindt de eerste overlegvergadering van ‘de ondernemingsraad’ plaats en worden in de nieuwsbrief de namen van de leden van de ondernemingsraad genoemd. In de nieuwsbrief van september stellen de leden zich persoonlijk voor.

Door een mogelijke overname ontstaat uiteindelijk het geschil. De bestuurder stelt dat hij niet op de hoogte was dat er een ondernemingsraad is ingesteld en dat de directeur niet zelfstandig een ondernemingsraad had mogen instellen omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Daarbij stuurt de bestuurder een bericht naar de werknemers van BurgGolf dat het verkiezingsproces niet volgens de geldende regels is verlopen en dat ze verkiezingen voor de ondernemingsraad later opnieuw gaan organiseren.

De ondernemingsraad vordert bij de kantonrechter dat de OR BurgGolf wordt erkend als ondernemingsraad en dat hij alle rechten krijgt toegekend die volgen uit de Wet op de ondernemingsraden. BurgGolf Holding verweert zich door te stellen dat de ondernemingsraad niet rechtsgeldig is ingesteld en samengesteld en dat deze daardoor niet als ondernemingsraad moet worden erkend. De rechter acht in deze zaak van belang dat de onderneming gezien de grootte (meer dan 50 werknemers) verplicht is een ondernemingsraad in te stellen. Uit de stukken volgt dat de directeur en HR-manager zich hebben ingezet om een ondernemingsraad te vormen en dat kandidaten zich hebben gemeld. De kandidaten zijn benoemd zonder verkiezingen en hebben zich gepresenteerd als ondernemingsraad aan de werknemers. Het verweer van BurgGolf Holding houdt geen stand. Daarbij is van belang dat er voldoende kandidaten waren om de beschikbare plekken te vullen en dat er geen extra kandidaten waren. Uit het concept-reglement volgt dat er geen verkiezingen plaatsvinden als er niet meer kandidaten dan beschikbare plekken zijn. Er is geen bezwaar vanuit de werknemers gekomen. Ten slotte heeft de ondernemingsraad zich steeds als ondernemingsraad gedragen en heeft de Holding de ondernemingsraad behandeld als volwaardige rechtsgeldige ondernemingsraad. De rechter is van oordeel dat de wettelijke verplichting om een ondernemingsraad in te stellen, in dit geval zwaarder weegt dan mogelijke formele gebreken bij de instelling en samenstelling van de ondernemingsraad. De rechter verplicht de Holding om de ondernemingsraad te behandelen als rechtsgeldige ondernemingsraad.

Conclusie

Bij het opstellen van een verkiezingsreglement moet aan een aantal wettelijke vereisten worden voldaan. Buiten deze vereisten zijn de ondernemer en de ondernemingsraad vrij om de verkiezingen naar eigen wens vorm te geven. In beginsel is het zo dat wanneer verkiezingen ongeldig zijn gehouden, deze opnieuw moeten worden georganiseerd in lijn met het reglement voordat de ondernemingsraad formeel kan functioneren. De uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland leert dat er omstandigheden aanwezig kunnen zijn waardoor dit niet altijd het geval is. Dit zal echter afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

Heeft u vragen over (het instellen van) verkiezingen voor de ondernemingsraad, neem contact op met een van onze specialisten medezeggenschapsrecht. Ook bij andere medezeggenschapsrechtelijke vragen zijn wij u graag van dienst.

Het bericht Zijn verkiezingen noodzakelijk voor een nieuwe... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In de rechtspraak blijkt dat werkgevers niet vaak gebruik maken van deze optie. In de gevallen dat werkgevers dat wel doen lijken rechters niet mee te gaan met het verzoek. In dit artikel bespreken wij welke vereisten zijn verbonden aan de ontbindingsgrond en bespreken we kort de rechtspraak.

Vereisten aan ontbinding wegens frequent ziekteverzuim

De werkgever kan de kantonrechter verzoeken over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van frequent ziekteverzuim als is voldaan aan een vijftal wettelijke eisen.

1. Regelmatig ziekteverzuim

De werkgever zal eerst aan moeten tonen dat de werknemer regelmatig ziek is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om ‘de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is’. Het gaat dus om afwisselende periodes van wel en niet werken, maar niet een aaneengesloten periode. De werkgever zal aan moeten tonen dat het verzuimpercentage van de werknemer aanzienlijk hoger is dan het gemiddelde verzuimpercentage van zijn collega’s. Het is van belang dat de werkgever zowel een overzicht kan aanleveren met het ziekteverzuim van de desbetreffende werknemer als een overzicht van het ziekteverzuim van de andere werknemers in de onderneming. Als het verschil in werkzaamheden tussen verschillende afdelingen groot is, kan de werkgever volstaan met een overzicht van het gemiddelde percentage op de afdeling van de zieke werknemer.

2. Onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering

Vervolgens zal de werkgever aan moeten tonen dat het regelmatige ziekteverzuim leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Het verzuim moet leiden tot ernstige organisatorische problemen. Gezichtspunten die worden meegenomen bij de beoordeling zijn:

• of sprake is van een aaneengesloten productieproces waar het onverwacht wegvallen van een werknemer de totale werkzaamheden in belangrijke mate stagneert;
• of onevenredig zware druk op collega’s wordt gelegd;
• of er mogelijkheden zijn om bij uitval van de werknemer voor vervanging te zorgen;
• door wie de werkzaamheden van de betrokken werknemer tijdens ziekte zijn overgenomen;
• of overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect op de bedrijfsvoering.

Van grote ondernemingen wordt meer verwacht in het kader van het regelen van vervanging. Hierbij kan ook gedacht worden aan uitzendkrachten, zzp’ers of werknemers uit een ander filiaal binnen het concern.

3. Slechte arbeidsomstandigheden

Het is van belang dat de rechter een oordeel kan vormen over de oorzaak van het frequente ziekteverzuim van de werknemer. De rechter dient te beoordelen of er sprake is van frequent verzuim als gevolg van ziekte of gebrek, óf dat het frequent ziekteverzuim van de werknemer een andere oorzaak heeft. De rechter kijkt of het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden op het werk. Als het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om de arbeidsomstandigheden te verbeteren in plaats van over te gaan tot beëindiging van het dienstverband.

4. Herstel binnen 26 weken en aanpassing arbeid

De werkgever moet aan de hand van oordelen van de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige aannemelijk maken dat de werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen. Het gaat daarbij om een aanmerkelijke verbetering van de situatie binnen 26 weken.  De werkgever moet beschikken over een deskundigenverklaring van het UWV. Dit is enkel anders als de verklaring in redelijkheid niet van werkgever gevergd kan worden.

Daarnaast moet de werkgever aannemelijk maken dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht waardoor de werknemer binnen 26 weken weer normaal inzetbaar is of de gevolgen voor de bedrijfsvoering minder ingrijpend zijn.

5. Herplaatsing in passende functie

Ten slotte moet de werkgever aannemelijk maken dat binnen de onderneming geen mogelijkheden bestaan om de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie. Voor de andere functie is vereist dat het veelvuldige ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggedrongen of dat het verstorend effect op het productieproces of de onevenredig zware druk op de overige afneemt.

De werknemer moet na herplaatsing voldoende tijd hebben om de passende functie effect te kunnen laten hebben op het ziekteverzuim. De werkgever mag niet te snel concluderen tot ontslag als een herplaatsing na korte tijd niet tot minder ziekteverzuim leidt. Hoe langer de werknemer in dienst is, hoe meer inspanning van de werkgever wordt verwacht.

Rechtspraak

Uit de rechtspraak volgt dat werkgevers niet vaak een beroep doen op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim (al dan niet in combinatie met andere onbindingsgronden). Sinds 2016 zijn er maar 9 uitspraken geweest waar een beroep is gedaan op ontbinding wegens frequent ziekteverzuim. In geen van de gevallen is de ontbinding toegewezen. In de meeste gevallen hebben de werkgevers niet aangetoond dat het ziekteverzuim regelmatig is. Ze onderbouwen het niet met cijfers van de overige werknemers. Verder kunnen de werkgevers vaak niet aantonen dat er sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering.

Dat laatste was ook aan de orde in de zaak die speelde bij de Rechtbank Den Haag. De werknemer werkt bij een garagebedrijf. De werknemer is in 3,5 jaar tijd 48 keer ziek geweest. Het verzuimpercentage van de desbetreffende werknemer lag in het laatste jaar ongeveer 25% hoger dan dat van zijn collega’s. Ook volgt uit het UWV-deskundigenoordeel dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. De werkgever stelt dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering omdat de opdrachten vertraging oplopen en de klanten ontevreden zijn en een nieuwe garage zoeken. Daarnaast kosten de ziekmeldingen hem maandelijks € 12.000. De werknemer betwist deze stellingen.

De rechter oordeelt dat de werkgever niet heeft aangetoond dat sprake is van vertraging of boze klanten. Ook heeft de werkgever geen cijfers laten zien om het financiële verlies te onderbouwen. Ten slotte is de garage onderdeel van een grote, beursgenoteerde onderneming met meerdere vestigingen. Van een grote werkgever mag meer worden verwacht bij het regelen van vervanging van een zieke werknemer. De rechter concludeert uiteindelijk dat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Ondanks het feit dat de werknemer vaak ziek is geweest, komt de rechter niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. Op de werkgever rust een zware bewijslast.

Conclusie

De drempel om een arbeidsovereenkomst te ontbinding op grond van frequent ziekteverzuim ligt erg hoog. De werkgever zal zijn best moeten doen om aan alle vijf de vereisten van de ontbindingsgrond te voldoen. De praktijk leert dat rechters niet snel mee zullen gaan in het standpunt van de werkgever. Met enige voorzichtigheid mag geconcludeerd worden dat ontbinding wegens frequent ziekteverzuim vooralsnog een dode letter in de wet lijkt.

Dit betekent niet direct dat de werkgever met lege handen staat. Vaak spelen er ook andere zaken, zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie. In dat geval kan het frequent ziekteverzuim een rol spelen als onderdeel van een andere ontslaggrond. Tot slot bestaat er de zogenaamde ‘cumulatiegrond’, waarbij meerdere ontbindingsgronden samen die niet volledig zijn vervuld, als geheel wel kunnen leiden tot ontslag. In dat geval kan een niet volledige ontslaggrond ‘frequent ziekteverzuim’ in combinatie met andere gronden, toch leiden tot ontslag.

Heeft u een werknemer die frequent ziek is en wilt u weten wat de mogelijkheden zijn? Of loopt u tegen een ander arbeidsrechtelijk probleem aan? Onze specialisten van de sectie arbeidsrecht staan voor u klaar.

Het bericht Frequent ziekteverzuim van de werknemer: reden... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In deze blog gaan wij in op de aandachtspunten voor de ondernemingsraad bij het instemmingsrecht over besluiten over de arbodienst. In dit artikel geven wij een aantal handvatten om het instemmingsverzoek van de bestuurder te beoordelen. Dat doen wij door het benoemen van een aantal handige vragen die de ondernemingsraad kan stellen aan de bestuurder.

De arbodienst en de bedrijfsarts

In artikel 13 en 14 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) staan verplichtingen van de werkgever op het gebied van de arbodienst en de bedrijfsarts. Op grond van artikel 13 Arbowet wijst de werkgever één of meer preventiemedewerkers aan. Een preventiemedewerker ondersteunt de werkgever bij de uitvoering van het arbobeleid. In de Risico-Inventarisatie en -Evaluatie (RI&E) staat hoeveel preventiemedewerkers nodig zijn, wat hun kwalificaties moeten zijn, de plaats in de organisatie en hoeveel tijd ze voor hun werkzaamheden hebben.

In artikel 14 Arbowet staat dat de werkgever zich bij laat staan door een arbodienst of één of meer deskundigen voor zijn arbo- en verzuimbeleid. De arbodienst heeft minimaal de volgende taken op grond van artikel 14 lid 1 Arbowet:

• De RI&E toetsen en daarover adviseren;
• Adviseren over ziekteverzuimbegeleiding;
• Periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek uitvoeren;
• Aanstellingskeuringen uitvoeren;
• Preventief arbospreekuur aanbieden;
• Samenwerken met en advies geven aan de ondernemingsraad en preventiemedewerkers.

In artikel 14 lid 5 jo. 14 lid 2 sub f t/m j en 9 lid 3 Arbowet staat wat minimaal in het contract met de bedrijfsarts moet staan:

• De bedrijfsarts is in de gelegenheid de arbeidsplaats of het bedrijf te bezoeken;
• De bedrijfsarts honoreert een verzoek van de werknemer om een second opinion aan te vragen;
• De bedrijfsarts heeft een adequate klachtenprocedure;
• De bedrijfsarts werkt samen met de preventiemedewerkers, deskundigen en de ondernemingsraad;
• De bedrijfsarts adviseert over preventieve maatregelen betreffende het arbobeleid;
• De bedrijfsarts meldt beroepsziekten bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten.

Per onderneming verschilt welke zaken van belang zijn bij de keuze voor een arbodienst en bij de inhoud van het contract met de bedrijfsarts. Omdat het gaat om de minimale vereisten, kunnen de bestuurder en ondernemingsraad ervoor kiezen om meer criteria op te nemen bij de keuze voor de arbodienst en de inhoud van het contract.

Aandachtspunten bij keuze arbodienst

De ondernemingsraad heeft eerst een instemmingsrecht bij de keuze voor een nieuwe arbodienst. We geven hierbij enkele vragen die de ondernemingsraad kan stellen om de kandidaat-arbodiensten grondig te boordelen.

• Heeft de arbodienst voldoende ervaring met de specifieke arboproblemen binnen het bedrijf of de sector (voldoende expertise)?
• Past de visie van de arbodienst op ziekteverzuimbegeleiding bij het verzuimbeleid binnen de organisatie (zelfde manier van denken over zieke werknemers)?
• Is de arbodienst in staat de taken te verrichten waar het bedrijf om vraagt?
• Is er voldoende stabiliteit in de organisatie van de arbodienst? Kan een bedrijfsarts spoedig worden vervangen door een collega bij ziekte of verlof (voldoende werknemers)?
• Is er een open houding richting de medezeggenschap? Wil de arbodienst regelmatig contact met de ondernemingsraad? Gaat de arbodienst niet-persoonsgebonden rapportages naar de ondernemingsraad sturen?
• Alle praktische zaken, zoals kosten, locatie van de arbodienst, snelheid van handelen, etc.

De prijs van de arbodienst is een veelvoorkomende reden voor ondernemers om van arbodienst te wisselen. Als ondernemingsraad is het belangrijk om te beseffen dat dit slechts één van de beoordelingspunten is, maar dat dit niet doorslaggevend hoeft te zijn. De inhoud en vakkundige kennis van een arbodienst is vaak belangrijker. Als de ondernemer de kosten als reden noemt voor het wisselen, kan de ondernemingsraad een kostenoverzicht vragen om inzicht te krijgen in het kostenplaatje en een vergelijking maken met de nieuw beoogde arbodienst. Weet de ondernemingsraad dat de bestuurder wil gaan wisselen? Zorg dan dat je aan de voorkant het gesprek aangaat over de vereisten en bespreek meerdere alternatieven met elkaar.

Aandachtspunten bij contract arbodienst

De ondernemingsraad heeft voorts een instemmingsrecht over contract met de arbodienst. De ondernemingsraad beoordeelt het conceptcontract voordat dit wordt afgesloten. De ondernemingsraad kan daarbij de volgende vragen stellen:

• Staan alle wettelijke verplichte onderwerpen zoals hierboven genoemd opgenomen in het contract?
• Staan alle door de ondernemingsraad gewenste onderwerpen zoals hierboven genoemd opgenomen in het contract?
• Gaat de arbodienst alleen reactief opereren of is er ook ruimte voor preventie, zoals het preventiespreekuur of gezondheidsonderzoeken?
• Zijn er goede afspraken gemaakt over de rol die de arbodienst speelt bij de ziekteverzuimbegeleiding?
• Hoe houdt de arbodienst betrokkenen op de hoogte? Hoe bereikbaar is de arbodienst bij vragen?
• Zijn er afspraken over jaarlijkse verslagen van de arbodienst? En over de manier waarop de ondernemingsraad hier inzicht in krijgt in het kader van het verzuimbeleid?
• Hoe vindt de evaluatie plaats van de arbodienst?

De ondernemingsraad heeft recht op alle informatie die hij nodig heeft om te kunnen besluiten of instemming wordt verleend op de arbodienst/bedrijfsarts die wordt voorgedragen en op het contract. Het is dus belangrijk om de vragen te stellen die er zijn.

Neem gerust contact op met onze sectie medezeggenschapsrecht bij vragen over een instemmingsaanvraag of de arbodienst. Onze sectie medezeggenschapsrecht behoort tot de top binnen de Nederlandse advocatuur op dit gebied.

Het bericht De taak van de ondernemingsraad bij het kiezen van... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Menselijk en automatisch toezicht

Het monitoren van werknemers is niet verboden. De ‘menselijke factor’ van monitoren bestaat al zolang het werken zelf bestaat. Het is de meewerkend voorman die meekijkt over de schouders van de leerling. Komt deze op tijd? Gedraagt deze zich? Wordt het werk op een goede wijze uitgevoerd? De leidinggevende houdt het in de gaten en monitort.

Na de introductie van de ‘digitale factor’ van monitoren is er echter een nieuwe discussie los gebarsten. Steeds meer apparatuur kan de locatie, aanwezigheid, gedrag of prestaties van werknemers (semi-)automatisch monitoren. Denk daarbij aan gps-tracking in auto, telefoon of tablet, de in- en uitcheckpaaltjes/pasjes bij in- en uitgang, camera’s voor kentekens of personen, meekijksoftware op computers (e-mail/internet) of de outputsoftware voor bijvoorbeeld tikaanslagen van je toetsenbord. Ook deze software is niet per definitie verboden.

De rol van de ondernemingsraad: instemmingsrecht

Voor de invoering van monitoringsvoorzieningen (hardware en software) beschikt de ondernemingsraad over een instemmingsrecht, op grond van artikel 27 lid 1 sub l Wet op de Ondernemingsraden. Dat artikel schrijft voor dat de invoering, wijziging of intrekking van regelingen inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van in de onderneming werkzame personen, instemmingsplichtig zijn. Het gaat er dus niet om of de voorziening of controle of waarneming daadwerkelijk plaatsvindt: het is voldoende als de voorziening de controle of waarneming mogelijk maakt en hiervoor in potentie geschikt is. Een instemmingsrecht ligt dus al snel op tafel.

Denk bijvoorbeeld aan een situatie waarin de tijdstippen waarop een werknemer inlogt ergens worden geregistreerd. Mogelijk heeft de werkgever niet tot doel om dit ook te controleren, maar het enkele feit dat dit door invoering van de loggingssoftware wel mogelijk wordt, is voldoende voor een instemmingsrecht. De bestuurder komt dus niet om het instemmingsrecht heen met een ‘dat ga ik niet doen’-argument.

Ook een uitbreiding van een bestaande voorziening valt onder het instemmingsrecht. Heeft de bestuurder de wens een extra update of pakket van software aan te schaffen waardoor meer mogelijk is? Instemmingsrecht! Heeft de bestuurder het voornemen om méér camera’s op te gaan hangen? Instemmingsrecht!

Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG)

Dat het gebruik van voorzieningen niet per definitie verboden is, wil evenmin zeggen dat het zomaar mag. Zelfs als de ondernemingsraad instemt, dient een werkgever aan de AVG te voldoen. Werkgevers hebben een concreet legitiem doel nodig om te mogen monitoren. Er dient bovendien sprake te zijn van een voldragen juridische grondslag. Veelal betekent dit dat er een gerechtvaardigd belang moet zijn om werknemers te monitoren. Dit belang moet zwaarder wegen dan de inbreuk die daarmee wordt gemaakt op de rechten en belangen van de werknemers. Dit is een zware toets en de belangen en afwegingen dienen kenbaar en goed beargumenteerd te zijn. Er moet ook geen andere minder ingrijpende methode voorhanden zijn, waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt.

Uitgangspunten en beginselen

Bovendien schrijft de AVG als uitgangspunt voor dat er altijd zo min mogelijk persoonsgegevens verwerkt dienen te worden. Ook dienen deze gegevens zo beperkt mogelijk opgeslagen te worden en alleen toegankelijk te zijn voor wie dat noodzakelijk is. Beveiliging dient op orde te zijn. Een van de belangrijkste uitgangspunten is verder transparantie: de werknemers moeten weten dat hun persoonsgegevens worden verwerkt en voor welk doel. Veelal gebeurt dit door middel van een privacyverklaring. Heimelijke monitoring is strikt verboden. Op een enkele uitzondering na, zoals bij een concrete verdenking van een strafbaar feit. Ook dan geldt dat er geen andere methode voorhanden moet zijn om het doel te bereiken.

Voorafgaand onderzoek bij stelselmatige monitoring

Bij stelselmatige monitoring van persoonsgegevens is bovendien voor de start van deze monitoring mogelijk een data protection impact analyse nodig (DPIA). Dit is een onderzoek of aan alle privacyvereisten is voldaan. De ondernemingsraad doet er goed aan deze uitgangspunten van de AVG mee te nemen in de toetsing van een instemmingsaanvraag.

Let op dat werknemers recht hebben op vertrouwelijke communicatie. Het inzien van e-mails, documenten of internetpagina’s is niet toegestaan, zeker wanneer duidelijk is dat dit privé informatie betreft.

Conclusie: wees alert en monitor de baas zorgvuldig!

Het is aan de ondernemingsraad om in de gaten te houden of er voornemens zijn om monitoring in te gaan voeren. Of, dat er zonder dat instemming is gevraagd reeds sprake is van monitoring. Zaak is dan zo snel mogelijk de nietigheid in te roepen. Laat de bestuurder proactief weten dat instemming van de ondernemingsraad noodzakelijk is bij dit soort voorgenomen besluiten. Wees dus alert en monitor de baas zorgvuldig!

Meer weten? Neem dan contact op met onze specialist medezeggenschaps- en privacyrecht, Stefan Jansen.

Het bericht Ondernemingsraad: houd de baas in de gaten! verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Een interessante invalshoek die in het artikel niet belicht is, zijn de juridische en fiscale aspecten van het in dienst nemen of houden van oudere werknemers. In dit artikel zullen we deze aspecten verder toelichten. Veel werkgevers vinden het namelijk een risico om oudere werknemers in dienst te hebben, omdat ze het idee hebben dat ze ‘niet makkelijk van ze af komen’ of omdat ze ‘veel geld gaan kosten’. Wij besteden daarom met name aandacht aan het ontslag in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Daarbij maken wij onderscheid tussen werknemers die al in dienst zijn voordat ze deze leeftijd bereiken en werknemers die in dienst komen nadat ze deze leeftijd bereiken. Vervolgens zullen wij andere juridische en fiscale voordelen van oudere werknemers benoemen. Na het lezen van dit artikel heeft u een antwoord op de vraag ‘De oudere werknemer: kans of kostenpost?’

Werknemer blijft in dienst na AOW-gerechtigde leeftijd

Het gaat hier om de situatie waarin de werknemer al werkzaam is bij de werkgever en tijdens het dienstverband de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. De wetgever heeft in artikel 669 lid 4 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek voor de werkgever de mogelijkheid opgenomen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer eenzijdig op te zeggen in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. We noemen dit wel het pensioenontslag. Het pensioenontslag is alleen mogelijk bij werknemers die al in dienst zijn op het moment dat de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt. De werkgever heeft bij het pensioenontslag géén voorafgaande toestemming van het UWV of de rechter nodig, maar moet wel één maand opzegtermijn in acht nemen. De opzegtermijn is in veel gevallen korter dan de ‘reguliere’ wettelijke opzegtermijn. De werkgever hoeft niet te kijken of de werknemer kan worden herplaatst. Als de werkgever niet direct gebruikmaakt van het pensioenontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, kan de werkgever dat eenmalig op een later moment doen. Er is geen termijn gesteld binnen welke periode het pensioenontslag kan worden gebruikt.

In veel arbeidsovereenkomsten of cao’s is een pensioenontslagbeding opgenomen. In het beding staat dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de werknemer de AOW-gerechtigde of pensioenleeftijd bereikt. Bij een beding dat van rechtswege geldt, hoeft een werkgever of werknemer daar geen beroep op te doen. Het treedt automatisch in werking. De werkgever kan op dat moment twee dingen doen. Allereerst kan de werkgever afscheid nemen van de werknemer, omdat de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij hoeft de werkgever geen toestemming van het UWV of de rechter te krijgen. De arbeidsovereenkomst eindigt op de pensioendatum van rechtswege en de werkgever handelt daar dan ook naar.

De tweede optie is dat de werkgever en werknemer het bestaan van het beding negeren en de werknemer in dienst blijft en werkzaamheden blijft uitoefenen. Als een pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst of cao staat wordt de arbeidsovereenkomst geacht van rechtswege te zijn geëindigd, ook als werkgever en werknemer ervoor kiezen het bestaan hiervan te negeren en de werknemer toch blijft werken. Alsdan geldt dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan na het bereiken van de AOW-leeftijd. De werkgever kan op dat moment dan formeel geen gebruik meer maken van het eenmalige pensioenontslag, zoals hiervoor is omschreven. De werkgever kan dit probleem op twee manieren omzeilen.

Ten eerste kunnen de werkgever en de werknemer voor de pensioendatum afspreken in een aanvulling op de arbeidsovereenkomst dat het pensioenontslagbeding vervalt, waardoor deze niet in werking treedt én de mogelijkheid op het pensioenontslag blijft bestaan.

Ten tweede kan de werkgever ervoor kiezen om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en het formeel eindigen van de bestaande arbeidsovereenkomst. Normaal is het niet mogelijk om een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na een overeenkomst voor onbepaalde tijd (de zogenaamde Ragetlie-regel). Die regel is niet van toepassing als een werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd gaat een nieuwe ketenregeling lopen.

De maximale periode waarin overeenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan wordt voor oudere werknemers verlengd van 24 naar 48 maanden. Ook is het aantal toegestane tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor oudere werknemers verhoogd van 3 naar 6 contracten. Alleen de contracten die zijn gesloten ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd tellen in deze keten mee. De werknemer met een onbepaalde tijd contract die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt en waarvan de overeenkomst van rechtswege eindigt, kan de werkgever daarna dus gemakkelijk meerdere tijdelijke contract aanbieden die ook weer van rechtswege eindigen op de afgesproken einddatum. Let hierbij wel op de aanzegplicht. De aanzegplicht is geen vereiste voor het beëindigen van de overeenkomst. Maar als de werkgever de aanzegplicht schendt, moet hij de werknemer hiervoor een vergoeding betalen.

In de rechtspraak is te zien dat rechters soms de mogelijkheid open laten om een beroep te doen op het pensioenontslag, ondanks het ‘’einde van rechtswege’’ dat volgt uit het pensioenontslagbeding. De rechters leggen aan hun oordeel ten grondslag dat de werkgever eenmalig de mogelijkheid heeft om gebruik te maken van het pensioenontslag. Als de werkgever niet expliciet een beroep doet op het einde van rechtswege op grond van het pensioenontslagbeding, heeft de werkgever geen gebruik gemaakt van de eenmalige mogelijkheid van het pensioenontslag. Dit is bijvoorbeeld te lezen in uitspraken van de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Zeeland-West-Brabant. In de juridische literatuur wordt hier verschillend naar gekeken. Het is daarom de vraag hoe ‘hogere rechters’, zoals het Gerechtshof en de Hoge Raad, hier naar zullen kijken.

Werknemer komt in dienst na AOW-gerechtigde leeftijd

Als de arbeidsovereenkomst is aangegaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kan de werkgever geen gebruik maken van het vereenvoudigde pensioenontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Het reguliere ontslagrecht is van toepassing. Dit betekent dat beëindiging plaats dient te vinden op reguliere wijze, zoals opzegging via het UWV, ontbinding via de kantonrechter of met wederzijds goedvinden. De werkgever heeft een redelijke grond nodig voor het ontslag en hij heeft een herplaatsingsplicht.

Het aangaan van arbeidsovereenkomsten met werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, heeft nog steeds voordelen. Ondanks het feit dat de werkgever geen gebruik kan maken van het vereenvoudigde pensioenontslag. De werkgever kan namelijk gebruik maken van de verlengde ketenregeling en een hoger toegestane hoeveelheid tijdelijke contracten. In de volgende paragraaf kunt u nog andere voordelen vinden van het in dienst nemen van oudere werknemers.

Andere voordelen van oudere werknemers

Door het pensioenontslag, het verval van de Ragetlie-regel en de verlengde ketenregeling kan het aantrekkelijk zijn om oudere werknemer in dienst te houden/nemen na het bereiken van de AOW-leeftijd. Daarnaast is het ook om andere redenen juridisch interessant om oudere werknemers in dienst te hebben/nemen.

Andere voordelen van het in dienst hebben/nemen van werknemers ouder dan de AOW-gerechtigde leeftijd zijn:

• wanneer de werknemer na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd uit dienst treedt (op welke manier dan ook), heeft hij geen recht meer op een transitievergoeding;
• de werkgever draagt geen sociale premies meer af (WW, ZW, WAO, WIA en AOW). Dit betekent dat de werknemer niet meer is verzekerd tegen werkloosheid of arbeidsongeschiktheid;
• in geval van ziekte moet de werkgever het loon maximaal 6 weken doorbetalen en de werknemer mag gedurende die 6 weken niet worden ontslagen. Voor ‘reguliere’ werknemers is dit 104 weken;
• de re-integratieverplichting van de werkgever is minder zwaar. In geval van ziekte moet gekeken worden naar re-integratie in het eigen bedrijf en moeten maatregelen genomen worden om passend werk te kunnen doen binnen het eigen bedrijf. Er hoeft niet gekeken te worden naar re-integratie in een ander bedrijf. Werkgever hoeft geen plan van aanpak op te stellen;
• de werknemer ontvangt een AOW-uitkering. Het inkomen uit werk heeft geen gevolgen voor de AOW;
• als de werkgever de arbeidsovereenkomst van de oudere werknemer wil beëindigen (niet uitgaande van het pensioenontslag) heeft de werkgever wel een herplaatsingsplicht. Deze is minder zwaar dan voor de ‘reguliere werknemer’. De duur van de herplaatsingsplicht is slechts één maand en kan bij cao worden verkort.

Conclusie

Uit het artikel van de Correspondent volgt dat oudere werknemers veel praktische voordelen hebben op de werkvloer. Toch bestaat bij veel werkgevers de angst om oudere werknemers in dienst te hebben of te nemen. In dit artikel hebben wij omschreven dat het juridisch interessant is om oudere werknemers in dienst te houden of nemen. Door het pensioenontslag, het pensioenontslagbeding, het verval van de Ragetlie-regel en de verlengde ketenregeling is het makkelijker om afscheid te nemen van werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt. Daarnaast zijn er voordelen zoals het verval van de transitievergoeding, het verval van de afdracht van sociale premies en de verminderde verplichtingen bij ziekte.

Kortom, de oudere werknemer biedt veel kansen, zeker gezien de huidige krapte op de arbeidsmarkt.

Heeft u vragen over het in dienst nemen of houden van werknemers na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd? Onze advocaten arbeidsrecht staan altijd voor u klaar als u vragen heeft. Ook voor alle andere arbeidsrechtelijke vragen kunt u bij ons terecht.

Het bericht De oudere werknemer: kans of kostenpost? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De bedingen kunnen de werknemer beperken in de arbeidsmobiliteit en zoektocht naar een nieuwe baan. De wetgever wil daarom aanvullende eisen gaan stellen. Deze maand is het wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding gepubliceerd. Met het wetsvoorstel stelt het kabinet een aantal aanscherpingen voor van de regels. In dit artikel bespreken we de belangrijkste wijzigingen in het wetsvoorstel. Let wel, het betreft nog een wetsvoorstel. Of en in welke vorm dit zal leiden tot nieuwe wetgeving is op dit moment nog onzeker.

Belangrijkste wijzigingen in het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel wijzigt de huidige regels rondom het concurrentiebeding zoals deze staan opgenomen in artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel zijn alle wijzigingen te lezen. We beperken ons tot de belangrijkste.

Maximale duur – temporeel bereik

De eerste belangrijke wijziging is dat een concurrentiebeding in de toekomst mogelijk nog maar 12 maanden mag gelden. Ieder concurrentiebeding dat wordt opgenomen voor een duur langer dan één jaar is nietig. Een concurrentiebeding dat geen duur omschrijft is ook nietig. Als een beding nietig is, dan heeft het geen juridische geldigheid en kun je er als werkgever geen beroep op doen. Op dit moment is er geen beperking aan de duur, maar houden rechters als norm al 12 maanden aan.

Reikwijdte gebied – geografisch bereik

De werkgever moet het geografisch bereik in het beding op gaan nemen. Met andere woorden, het gebied waarvoor de beperking zoals genoemd in het beding gaat gelden. De wetgever heeft dus geen beperking op willen leggen aan het maximale geografische bereik van een concurrentiebeding. Op die manier blijft het voor de werkgever en werknemer mogelijk om maatwerk te leveren per individueel geval. De werknemer moet niet meer beperkt worden dan nodig is ter bescherming van de belangen van de werkgever. Dit kan per werknemer en per functie verschillen. Een werkgever kan bijvoorbeeld opnemen dat een werknemer niet binnen een straal van 50 kilometer rondom het bedrijf werkzaam mag zijn. Of in Nederland, de Benelux of Europa. Een beding zonder geografische bereik is volgens het wetsvoorstel nietig. Op dit moment geldt er nog geen verplichting tot het opnemen van het geografisch bereik.

Motiveren zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang

De werkgever moet een zwaarwegende bedrijfs-of dienstbelang hebben bij het concurrentiebeding. Dat belang moet schriftelijk worden gemotiveerd voor alle arbeidsovereenkomsten. De motivering van het bedrijfsbelang moet specifiek zijn. Het moet gericht zijn op de werknemer, de functie en de werkzaamheden. Een algemene motivatie volstaat niet. Zonder motivering is het beding nietig. Op dit moment geldt een dergelijke motiveringsplicht enkel voor overeenkomsten van bepaalde tijd. Dat zou met dit wetsvoorstel dus worden uitgebreid met de overeenkomsten voor onbepaalde tijd.

Verplichte vergoeding

Wanneer door de werkgever een beroep op het concurrentiebeding wordt gedaan, moet de werkgever de werknemer een vergoeding gaan betalen. De vergoeding moet een effectieve prikkel zijn om bedingen alleen aan te gaan en in te roepen als de werkgever daar een echt bedrijfsbelang bij heeft. De vergoeding hoeft alleen betaald te worden als de werkgever het beding inroept. De werkgever kan dus een concurrentiebeding opnemen, maar er later voor kiezen om het niet in te roepen. De vergoeding bedraagt 50% van het laatstverdiende maandloon. De vergoedingsverplichting geldt voor het aantal maanden dat de werkgever besluit de werknemer aan het beding te houden. Als de werkgever de werknemer vier maanden aan het concurrentiebeding wenst te houden is hij aldus vier maal 50% van het laatstverdiende maandloon verschuldigd. De werkgever moet het bedrag uiterlijk op de laatste dag van de arbeidsovereenkomst betalen. Als de werkgever niet binnen genoemde termijn betaalt, heeft het concurrentiebeding geen werking.

Termijn voor het inroepen

De werkgever moet de werknemer uiterlijk één maand voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst laten weten of deze het concurrentiebeding inroept. Daarbij moet de werkgever aangeven of deze de werknemer aan het beding gaat houden en voor hoe lang hij dat gaat doen.

Conclusie

Het wetsvoorstel kan grote gevolgen hebben voor de geldigheid van concurrentie- en relatiebedingen van werkgevers. De internetconsultatie voor het wetsvoorstel loopt van 4 maart 2024 tot 15 april 2024. In die periode heeft iedereen de mogelijkheid om te reageren en feedback te leveren op het voorstel. De resultaten van de internetconsultatie kunnen meegenomen worden in het besluitvormingsproces. Vervolgens moeten de Tweede en Eerste Kamer zich nog buigen over het wetsvoorstel. Of de soep zo heet wordt gegeven als dat ze wordt opgediend valt dus nog maar te bezien. Onze advocaten arbeidsrecht zullen het wetgevingsproces op de voet volgen en updates delen.

Voor vragen over dit wetsvoorstel, concurrentiebedingen of andere arbeidsrechtelijke kwesties staan onze specialisten voor u klaar.

Het bericht Wetsvoorstel legt stevige beperkingen op... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Uitgangspunt van de werkkostenregeling is dat het duidelijk is voor een werkgever over welke vergoedingen en verstrekkingen er wel of geen loonbelasting hoeft te worden betaald. Hoe minder belasting er wordt betaald, hoe meer de werkgever en/of werknemer kan besteden aan andere zaken. Ten opzichte van 2023 is de vrije ruimte verlaagd. Toch kan er in 2024 voordeel zitten in de aanpassingen van de werkkostenregeling, omdat enkele normbedragen voor onbelaste vergoedingen zijn verhoogd.

In het 538 pagina’s tellende Handboek Loonheffingen staat alle informatie bij elkaar. Tot het nieuwe handboek wordt gepubliceerd in maart 2024 moet het oude handboek worden gelezen samen met de Nieuwsbrief Loonheffingen. Maar het kan makkelijker. In slechts 8 pagina’s hebben we in een notendop beschreven wat de werkkostenregeling is en hoe de regels per 1 januari 2024 in elkaar steken. Uiteraard is dit de simpele weergave van een veel complexer systeem. Maar het helpt om te begrijpen wat de werkkostenregeling inhoudt.

In onze publicatie beantwoorden we vijftien veelgestelde vragen:

1. Wat is de werkkostenregeling?

2. Geldt de werkkostenregeling voor profit- en non-profitsector en vanaf hoeveel werknemers?

3. Wat houdt de werkkostenregeling in het kort in?

4. Wat is loon?

5. Wat zijn intermediaire vergoedingen?

6. Wat zijn nihilwaarderingen?

7. Wat zijn gerichte vrijstellingen?

8. Wat is het noodzakelijkheidscriterium?

9. Wat is de vrije ruimte?

10. Wat kan in de vrije ruimte worden geplaatst?

11. Wat is het gevolg van het overschrijden van de vrije ruimte?

12. Wat is de gebruikelijkheidstoets?

13. Mag de werkgever als gevolg van een wijziging van de werkkostenregeling de arbeidsvoorwaarden wijzigen?

14. Wat is de rol van de ondernemingsraad?

15. Waar kan ik terecht met vragen?

De publicatie is hier te downloaden en is zowel voor werkgevers als bestuurders als ondernemingsraden een interessant document. Doe er je voordeel mee!

Meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met Stefan Jansen, advocaat arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht. Met dank aan Lars Bos voor zijn bijdrage aan (de update van) dit artikel.

Het bericht De werkkostenregeling in een notendop –... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Wat is een Europese ondernemingsraad?

De EOR is niet in de Wet op de Ondernemingsraden geregeld. De basis voor de EOR ligt in de ‘Richtlijn 2009/38/EG inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers’. De richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet op de Europese Ondernemingsraden.

De Europese ondernemingsraad zorgt ervoor dat medewerkers op grensoverschrijdend niveau geïnformeerd en geraadpleegd worden. De wet schrijft voor dat ondernemingen of concerns die aan bepaalde vereisten voldoen een Europese ondernemingsraad in moeten stellen. De vereisten zijn:

1. Gemiddeld minstens 1000 werknemers in de Europese Unie of andere landen van de Europese Economische Ruimte; en
2. Gedurende twee jaar gemiddeld minstens 150 werknemers in ten minste twee betrokken staten hebben.

Het hoofdbestuur is verantwoordelijk voor het instellen van een EOR. De EOR bestaat uit gekozen of aangewezen werknemers van de onderneming uit de betrokken landen. In Nederland is het doorgaans het hoogste nationale medezeggenschapsorgaan dat de bevoegdheid heeft om de EOR-leden te kiezen.

De EOR heeft twee rechten. Ten eerste het informatierecht. Dit regelt dat het bestuur van de onderneming informatie geeft aan de werknemersvertegenwoordigers zodat zij een grondig oordeel kunnen vormen over de gevolgen van een besluit. De EOR heeft ook het raadplegingsrecht waarmee een dialoog en uitwisseling van standpunten over maatregelen wordt ingesteld. De werknemersvertegenwoordigers moeten op basis daarvan in staat zijn een advies uit te brengen waarmee rekening kan worden gehouden bij het nemen van het besluit.

Het voorstel tot herziening van de richtlijn

Uit een evaluatie in 2018 over de richtlijn kwamen een aantal tekortkomingen naar boven. Namelijk dat er weinig nieuwe EOR’s worden opgericht, het feit dat de raadpleging van EOR’s soms niet doeltreffend is, obstakels voor de toegang van EOR’s tot de rechter en een gebrek aan doeltreffende rechtsmiddelen en doeltreffende en afschrikkende sancties in sommige EU-lidstaten.

De Europese Commissie heeft een voorstel tot herziening van de richtlijn gedaan om tegemoet te komen aan de tekortkomingen. De belangrijkste wijzigingen zijn:

• Gelijke rechten toekennen aan werknemers van multinationale ondernemingen die actief zijn in de EU/EER om de instelling van een nieuwe EOR aan te vragen;
• Verduidelijking van de definitie van transnationale aangelegenheden;
• Ervoor zorgen dat werknemers in multinationale ondernemingen tijdig en zinvol worden geraadpleegd over kwesties die hen aangaan;
• EOR-leden moeten een met redenen omkleed antwoord op hun advies ontvangen voordat de directie van de vennootschap een besluit neemt over transnationale aangelegenheden;
• Wanneer het management van de onderneming vertrouwelijkheid aanvoert als reden om het verder delen van informatie te beperken of informatie over transnationale aangelegenheden niet openbaar te maken, dan moet het dit motiveren;
• Ervoor zorgen dat EOR’s over de nodige capaciteit beschikken om hun werk te doen;
• Verbetering van het evenwicht tussen vrouwen en mannen;
• Verbetering van de toegang tot rechtsmiddelen.

Gevolgen voor de praktijk

Met het voorstel van de Europese Commissie is het wetgevingsproces pas net begonnen. Het voorstel gaat nu voor een eerste lezing naar het Europees Parlement en de Europese Raad van Ministers. Zij moeten proberen tot een akkoord te komen. Als dat niet lukt, is er nog de mogelijkheid voor een tweede lezing, een bemiddeling en een derde lezing. Het is dus nog maar de vraag of het voorstel het uiteindelijk (in deze vorm) gaat halen. Na een akkoord moet het voorstel binnen twee jaar worden geïmplementeerd in Nederland. Dat heeft dan grote gevolgen voor de praktijk.

De invloed en handhavingsrechten van EOR’s zullen namelijk aanzienlijk worden versterkt als het voorstel wordt aangenomen. Door duidelijkere definities in de richtlijn is beter bepaalbaar wanneer EOR’s moeten worden geïnformeerd en geraadpleegd. Werknemers kunnen daardoor tijdig en zinvol worden geraadpleegd waarmee ze meer invloed krijgen bij transnationale overnames, afstotingen en herstructureringen. De EOR moet daarnaast beter worden geïnformeerd als hij een advies heeft gegeven over een besluit dat wordt genomen. Daarnaast worden de oude vrijstellingen afgeschaft die bestonden voordat de eerste EOR-richtlijn in 2009 tot stand kwam. Dit betekent dat alle EOR’s moeten voldoen aan de voorwaarden in de herziene richtlijn.

Gezien het potentiële effect van deze voorstellen is het de moeite waard om de voortgang van het wetgevingsproces nauwlettend in de gaten te houden. Onze specialisten op de sectie medezeggenschapsrecht zullen dit natuurlijk doen en nieuwe ontwikkelingen hier publiceren. Diezelfde specialisten staan ook klaar als u in de tussentijd vragen heeft over de Europese ondernemingsraad of over andere medezeggenschapsrechtelijke kwesties. Schroom vooral niet om contact met ons op te nemen.

Het bericht Volgende stap voor de Europese ondernemingsraad verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Geschiedenis

Artikel 7:610 BW geeft de definitie van een arbeidsovereenkomst: de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Als een overeenkomst voldoet aan de vereisten die artikel 7:610 BW stelt, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst. De definitie van een arbeidsrelatie is sinds 1838 slechts één keer veranderd (1907) en is sindsdien altijd hetzelfde gebleven. Gezien de onafgebroken ontwikkeling en verandering van de arbeidsmarkt is het  tijd om de definitie van een arbeidsovereenkomst aan te passen aan de moderne tijd.

Verduidelijken beoordeling arbeidsrelaties

Het wetsvoorstel bevat twee belangrijke wijzigingen  als het gaat om het beoordelen van arbeidsrelaties. Allereerst wordt het kader waarbinnen de beoordeling moet plaatsvinden verder ingekleurd. Nu is het zo dat men kan spreken van een arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van arbeid, loon en gezag. Vaak bestaat discussie over het laatste element, ‘gezag’. De wetswijziging geeft een nadere invulling aan het element ‘gezag’. Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, zijn belangrijke criteria voor het antwoord op de vraag of sprake is  van gezag:

• of werkinhoudelijke aansturing plaatsvindt door de werkgever;
• of de arbeid en/of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie, en;
• of de arbeid niet voor eigen rekening en risico wordt verricht.

Het wetsvoorstel schetst daarbij de volgende beslisboom:

Bovenstaande schematische weergave laat zien wanneer sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst en wanneer niet. Ook het C+ element is in de memorie van toelichting door de demissionaire Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingekleurd.

Het hangt  af van de vraag in hoeverre iemand zich in het economische verkeer als ondernemer of als werknemer gedraagt voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat moet worden beoordeeld aan de hand van de volgende vragen:

• Heeft de werkende meerdere opdrachtgevers per jaar?
• Besteedt de werkende tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers?
• Heeft de werkende bedrijfsinvesteringen van enige omvang?
• Gedraagt de werkende zich administratief als zelfstandig ondernemer?
  Denk daarbij aan:
  • Staat de werkende ingeschreven bij de KVK?
  • Is de werkende een btw-ondernemer?
  • Heeft de werkende recht op de fiscale voordelen van het ondernemerschap?

Als  bovenstaande vragen in overwegende mate met ‘niet of nauwelijks’ beantwoord moeten worden, dan is sprake van een werkende die zich doorgaans in het economisch verkeer als werknemer gedraagt.

Nieuw rechtsvermoeden

De tweede belangrijke wijziging die wordt beoogd met het wetsvoorstel, is het introduceren van een nieuw rechtsvermoeden. Een rechtsvermoeden is een aanname die wordt gedaan als sprake is van bepaalde feiten en omstandigheden.

Het wetsvoorstel bevat het rechtsvermoeden dat iedereen die werkzaamheden verricht voor een beloning die niet meer bedraagt dan € 32,24 werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst.

Als sprake is van dit rechtsvermoeden dan betekent dat nog niet per definitie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een rechtsvermoeden is namelijk weerlegbaar.

De hoogte van het bedrag van € 32,24 is bepaald door te berekenen welk tarief een zelfstandige moet hanteren om op een vergoeding van 120% van het wettelijk minimumloon (WML) uit te komen, rekening houdend met reserveringen voor risico’s. De berekening ziet er als volgt uit.

Ook als voor bepaalde werkzaamheden geen uurtarief is bepaald, kan dit rechtsvermoeden van toepassing zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij opdrachten waarbij een totaal- of stukprijs is afgesproken. Degene die zich op het rechtsvermoeden wil beroepen zal aannemelijk moeten maken dat tegenover het afgesproken tarief een bepaald aantal uren staat, zodat aannemelijk kan worden dat het uurtarief lager is dan het uurtarief voor het rechtsvermoeden.

Kwalificatie van (arbeids)overeenkomsten tot aan de wetswijziging

De wijzigingen zoals die hierboven zijn omschreven geven echter alleen  weer wat in de toekomst wet zou kunnen zijn. Het is dus nog geen geldend recht. Dat betekent dat we het voorlopig nog even met het huidige artikel 7:610 BW moeten doen. Is sprake van arbeid, loon en gezag? Dan is sprake van een arbeidsovereenkomst. Maar dit blijven natuurlijk vage criteria. Wilt u daarover meer weten of heeft u hulp nodig bij het kwalificeren van uw arbeidsrelatie met een werkgever of werknemer? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrecht specialisten.

Het bericht Wetsvoorstel verduidelijking beoordeling... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De uitnodiging is HIER te vinden.

Wilt u zich aanmelden? Doe dat dan snel! Er zijn beperkt plaatsen beschikbaar. Aanmelden kan bij het secretariaat sectie arbeidsrecht, Wendy Schoormans, via arbeidsrecht@devoort.nl. Vermeld uw organisatienaam, contactgegevens en of u een collega of relatie meeneemt in de aanmelding.

Het bericht Kennissessie arbeidsrecht in januari verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.