Er is een enorme krapte op de arbeidsmarkt in Nederland. Toch zien werkgevers een grote groep werknemers met veel ervaring vaak over het hoofd. Het gaat om de groep oudere werknemers. Vorig jaar is een interessant stuk verschenen op De Correspondent. Het artikel bespreekt de praktische voordelen van oudere werknemers en het helpt veel van de twijfels van werkgevers weg te nemen.
Een interessante invalshoek die in het artikel niet belicht is, zijn de juridische en fiscale aspecten van het in dienst nemen of houden van oudere werknemers. In dit artikel zullen we deze aspecten verder toelichten. Veel werkgevers vinden het namelijk een risico om oudere werknemers in dienst te hebben, omdat ze het idee hebben dat ze ‘niet makkelijk van ze af komen’ of omdat ze ‘veel geld gaan kosten’. Wij besteden daarom met name aandacht aan het ontslag in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Daarbij maken wij onderscheid tussen werknemers die al in dienst zijn voordat ze deze leeftijd bereiken en werknemers die in dienst komen nadat ze deze leeftijd bereiken. Vervolgens zullen wij andere juridische en fiscale voordelen van oudere werknemers benoemen. Na het lezen van dit artikel heeft u een antwoord op de vraag ‘De oudere werknemer: kans of kostenpost?’
Werknemer blijft in dienst na AOW-gerechtigde leeftijd
Het gaat hier om de situatie waarin de werknemer al werkzaam is bij de werkgever en tijdens het dienstverband de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. De wetgever heeft in artikel 669 lid 4 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek voor de werkgever de mogelijkheid opgenomen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer eenzijdig op te zeggen in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. We noemen dit wel het pensioenontslag. Het pensioenontslag is alleen mogelijk bij werknemers die al in dienst zijn op het moment dat de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt. De werkgever heeft bij het pensioenontslag géén voorafgaande toestemming van het UWV of de rechter nodig, maar moet wel één maand opzegtermijn in acht nemen. De opzegtermijn is in veel gevallen korter dan de ‘reguliere’ wettelijke opzegtermijn. De werkgever hoeft niet te kijken of de werknemer kan worden herplaatst. Als de werkgever niet direct gebruikmaakt van het pensioenontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, kan de werkgever dat eenmalig op een later moment doen. Er is geen termijn gesteld binnen welke periode het pensioenontslag kan worden gebruikt.
In veel arbeidsovereenkomsten of cao’s is een pensioenontslagbeding opgenomen. In het beding staat dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de werknemer de AOW-gerechtigde of pensioenleeftijd bereikt. Bij een beding dat van rechtswege geldt, hoeft een werkgever of werknemer daar geen beroep op te doen. Het treedt automatisch in werking. De werkgever kan op dat moment twee dingen doen. Allereerst kan de werkgever afscheid nemen van de werknemer, omdat de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij hoeft de werkgever geen toestemming van het UWV of de rechter te krijgen. De arbeidsovereenkomst eindigt op de pensioendatum van rechtswege en de werkgever handelt daar dan ook naar.
De tweede optie is dat de werkgever en werknemer het bestaan van het beding negeren en de werknemer in dienst blijft en werkzaamheden blijft uitoefenen. Als een pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst of cao staat wordt de arbeidsovereenkomst geacht van rechtswege te zijn geëindigd, ook als werkgever en werknemer ervoor kiezen het bestaan hiervan te negeren en de werknemer toch blijft werken. Alsdan geldt dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan na het bereiken van de AOW-leeftijd. De werkgever kan op dat moment dan formeel geen gebruik meer maken van het eenmalige pensioenontslag, zoals hiervoor is omschreven. De werkgever kan dit probleem op twee manieren omzeilen.
Ten eerste kunnen de werkgever en de werknemer voor de pensioendatum afspreken in een aanvulling op de arbeidsovereenkomst dat het pensioenontslagbeding vervalt, waardoor deze niet in werking treedt én de mogelijkheid op het pensioenontslag blijft bestaan.
Ten tweede kan de werkgever ervoor kiezen om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en het formeel eindigen van de bestaande arbeidsovereenkomst. Normaal is het niet mogelijk om een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na een overeenkomst voor onbepaalde tijd (de zogenaamde Ragetlie-regel). Die regel is niet van toepassing als een werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd gaat een nieuwe ketenregeling lopen.
De maximale periode waarin overeenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan wordt voor oudere werknemers verlengd van 24 naar 48 maanden. Ook is het aantal toegestane tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor oudere werknemers verhoogd van 3 naar 6 contracten. Alleen de contracten die zijn gesloten ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd tellen in deze keten mee. De werknemer met een onbepaalde tijd contract die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt en waarvan de overeenkomst van rechtswege eindigt, kan de werkgever daarna dus gemakkelijk meerdere tijdelijke contract aanbieden die ook weer van rechtswege eindigen op de afgesproken einddatum. Let hierbij wel op de aanzegplicht. De aanzegplicht is geen vereiste voor het beëindigen van de overeenkomst. Maar als de werkgever de aanzegplicht schendt, moet hij de werknemer hiervoor een vergoeding betalen.
In de rechtspraak is te zien dat rechters soms de mogelijkheid open laten om een beroep te doen op het pensioenontslag, ondanks het ‘’einde van rechtswege’’ dat volgt uit het pensioenontslagbeding. De rechters leggen aan hun oordeel ten grondslag dat de werkgever eenmalig de mogelijkheid heeft om gebruik te maken van het pensioenontslag. Als de werkgever niet expliciet een beroep doet op het einde van rechtswege op grond van het pensioenontslagbeding, heeft de werkgever geen gebruik gemaakt van de eenmalige mogelijkheid van het pensioenontslag. Dit is bijvoorbeeld te lezen in uitspraken van de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Zeeland-West-Brabant. In de juridische literatuur wordt hier verschillend naar gekeken. Het is daarom de vraag hoe ‘hogere rechters’, zoals het Gerechtshof en de Hoge Raad, hier naar zullen kijken.
Werknemer komt in dienst na AOW-gerechtigde leeftijd
Als de arbeidsovereenkomst is aangegaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kan de werkgever geen gebruik maken van het vereenvoudigde pensioenontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Het reguliere ontslagrecht is van toepassing. Dit betekent dat beëindiging plaats dient te vinden op reguliere wijze, zoals opzegging via het UWV, ontbinding via de kantonrechter of met wederzijds goedvinden. De werkgever heeft een redelijke grond nodig voor het ontslag en hij heeft een herplaatsingsplicht.
Het aangaan van arbeidsovereenkomsten met werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, heeft nog steeds voordelen. Ondanks het feit dat de werkgever geen gebruik kan maken van het vereenvoudigde pensioenontslag. De werkgever kan namelijk gebruik maken van de verlengde ketenregeling en een hoger toegestane hoeveelheid tijdelijke contracten. In de volgende paragraaf kunt u nog andere voordelen vinden van het in dienst nemen van oudere werknemers.
Andere voordelen van oudere werknemers
Door het pensioenontslag, het verval van de Ragetlie-regel en de verlengde ketenregeling kan het aantrekkelijk zijn om oudere werknemer in dienst te houden/nemen na het bereiken van de AOW-leeftijd. Daarnaast is het ook om andere redenen juridisch interessant om oudere werknemers in dienst te hebben/nemen.
Andere voordelen van het in dienst hebben/nemen van werknemers ouder dan de AOW-gerechtigde leeftijd zijn:
- wanneer de werknemer na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd uit dienst treedt (op welke manier dan ook), heeft hij geen recht meer op een transitievergoeding;
- de werkgever draagt geen sociale premies meer af (WW, ZW, WAO, WIA en AOW). Dit betekent dat de werknemer niet meer is verzekerd tegen werkloosheid of arbeidsongeschiktheid;
- in geval van ziekte moet de werkgever het loon maximaal 6 weken doorbetalen en de werknemer mag gedurende die 6 weken niet worden ontslagen. Voor ‘reguliere’ werknemers is dit 104 weken;
- de re-integratieverplichting van de werkgever is minder zwaar. In geval van ziekte moet gekeken worden naar re-integratie in het eigen bedrijf en moeten maatregelen genomen worden om passend werk te kunnen doen binnen het eigen bedrijf. Er hoeft niet gekeken te worden naar re-integratie in een ander bedrijf. Werkgever hoeft geen plan van aanpak op te stellen;
- de werknemer ontvangt een AOW-uitkering. Het inkomen uit werk heeft geen gevolgen voor de AOW;
- als de werkgever de arbeidsovereenkomst van de oudere werknemer wil beëindigen (niet uitgaande van het pensioenontslag) heeft de werkgever wel een herplaatsingsplicht. Deze is minder zwaar dan voor de ‘reguliere werknemer’. De duur van de herplaatsingsplicht is slechts één maand en kan bij cao worden verkort.
Conclusie
Uit het artikel van de Correspondent volgt dat oudere werknemers veel praktische voordelen hebben op de werkvloer. Toch bestaat bij veel werkgevers de angst om oudere werknemers in dienst te hebben of te nemen. In dit artikel hebben wij omschreven dat het juridisch interessant is om oudere werknemers in dienst te houden of nemen. Door het pensioenontslag, het pensioenontslagbeding, het verval van de Ragetlie-regel en de verlengde ketenregeling is het makkelijker om afscheid te nemen van werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt. Daarnaast zijn er voordelen zoals het verval van de transitievergoeding, het verval van de afdracht van sociale premies en de verminderde verplichtingen bij ziekte.
Kortom, de oudere werknemer biedt veel kansen, zeker gezien de huidige krapte op de arbeidsmarkt.
Heeft u vragen over het in dienst nemen of houden van werknemers na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd? Onze advocaten arbeidsrecht staan altijd voor u klaar als u vragen heeft. Ook voor alle andere arbeidsrechtelijke vragen kunt u bij ons terecht.