Recent deed de Hoge Raad een uitspraak over aansprakelijkheid van een bestuurder en de ‘melding betalingsonmacht’. Wat is dat, wanneer leidt verzuim tot bestuurdersaansprakelijkheid en is er ook een algemene ‘waarschuwingsplicht’ bij betalingsonmacht?
Melding betalingsonmacht
Soms kan een onderneming haar schuldeiser niet of niet helemaal betalen. In twee gevallen moet u die betalingsonmacht op tijd melden. Namelijk met betrekking tot bepaalde belastingen (art. 36 IW) en premies bedrijfstakpensioenfonds (art. 23 Wet Bpf) (de ‘melding betalingsonmacht’).
Bepaalde belastingen
De bestuurder moet op tijd aan de Belastingdienst een ‘melding betalingsonmacht belastingen’ doen:
- De meldingsplicht geldt voor iedereen die ‘onderworpen is aan de vennootschapsbelasting’;
- De melding geldt alleen voor specifieke belastingen. Bijv. de omzetbelasting (btw), de loonbelasting en accijns. In art. 36 IW zijn alle belastingen opgesomd;
- De melding moet schriftelijk gedaan worden. U kunt dit formulier van de Belastingdienst gebruiken;
- De melding moet uiterlijk gedaan worden binnen twee weken nadat de belasting eigenlijk betaald had moeten zijn;
- De Belastingdienst kan verzoeken om ‘nadere inlichtingen en stukken’. Die moet u verstrekken;
- De melding moet inzicht geven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid en de financiële positie van de onderneming;
- Meldt u niet of te laat dan kan dit ernstige consequenties hebben (zie hierna);
- Is zo’n melding gedaan, dan hoeft u niet opnieuw te melden zolang er nog sprake is van een betalingsachterstand. U moet (in ieder geval) wél opnieuw melden als de Belastingdienst meent en meldt dat er geen betalingsonmacht meer bestaat.
Premies bedrijfstakpensioenfonds
Er bestaat ook een verplichte melding betalingsonmacht als de premies voor deelname in een bedrijfstakpensioenfonds niet kunnen worden betaald (art. 23 Wet Bpf). Die ‘melding betalingsonmacht premies’ bestaat als u ook een melding betalingsonmacht belastingen moet doen. De regels zijn inhoudelijk gelijk aan de regels voor de melding betalingsonmacht belastingen. Ook voor de melding betalingsonmacht premies aan het pensioenfonds kunt u dit formulier van de Belastingdienst gebruiken.
Soms geen melding betalingsonmacht premies vereist
Recent sprak de Hoge Raad zich uit over de melding betalingsonmacht premies. De Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder die melding niet hoeft te doen als het bedrijfstakpensioenfonds:
- op tijd op een andere manier op de hoogte was van de betalingsonmacht;
- ook voldoende kennis van de situatie heeft waarmee zij zich een redelijk oordeel kan vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en haar opstelling kan bepalen.
Omdat de regeling voor melding betalingsonmacht belastingen inhoudelijk gelijk is, geldt deze uitzondering mogelijk ook voor de melding betalingsonmacht belastingen. Uiteraard kunt u beter altijd een melding doen conform de wet.
Aansprakelijkheid bestuurder privé en gevolgen van het niet-melden
Een bestuurder kan privé aansprakelijk zijn voor niet-betaalde belasting en premie. Dat is zo als het niet-betalen het gevolg is van ‘aan u te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar, voorafgaand aan het tijdstip van de melding betalingsonmacht’. De Belastingdienst en het bedrijfstakpensioenfonds moeten dat motiveren en zo nodig bewijzen. Volgens de Hoge Raad kunnen ook gedragingen van na de melding aan dat bewijs bijdragen. Van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ is niet zomaar sprake: dan moet het onbehoorlijk handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf staan.
Als u niet op tijd de melding betalingsonmacht doet, dan wordt op grond van de wet ‘vermoed dat de niet-betaling het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur’. Als u ‘aannemelijk maakt’ dat het niet-melden niet aan u te wijten was, dan mag u het vermoeden proberen te ontkrachten. Volgens de Hoge Raad is niet-melden bijna altijd aan u te wijten. Dan bent u dus privé aansprakelijk.
Algemene ‘waarschuwingsplicht’? De ‘Beklamel-norm’ uit de rechtspraak
Een bestuurder mag geen nieuwe schulden aangaan als hij weet of moet begrijpen dat de onderneming die niet kan nakomen en geen verhaal biedt (de zgn. ‘Beklamel-norm’). Gaat u in zo’n geval toch een nieuwe schuld aan, dan handelt u, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, ‘onrechtmatig’. U bent dan voor de schade die ontstaat privé aansprakelijk. Het is moeilijk voor te stellen dat u ook aansprakelijk bent als u de schuldeiser voorafgaand duidelijk heeft gewaarschuwd over de bestaande betalingsonmacht. Dan neemt de schuldeiser immers bewust het risico. Dit zou u kunnen beschouwen als een algemene waarschuwingsplicht bij betalingsonmacht.
Als u voorziet dat uw onderneming de schulden niet meer kan betalen is het belangrijk dat u gespecialiseerde hulp inschakelt. Neem dan contact op met de gespecialiseerde advocaten van onze secties Insolventierecht en Ondernemingsrecht.