In deze blog bespreken wij hoe het zo ver heeft kunnen komen. Eerst gaan we in op een verzoek tot het instellen van een ondernemingsraad. Vervolgens op de werknemersbescherming bij een dergelijk verzoek. We sluiten af met een korte bespreking van de zaak die heeft geleid tot deze blog. Daarbij staat de volgende vraag centraal in de rechtszaak: mag de arbeidsovereenkomst worden ontbonden?

Verzoek tot het instellen van een ondernemingsraad

Een OR handelt in het belang van de gehele onderneming. Vaak wordt daarbij extra belang gehecht aan de rol van werknemers. Een OR bestaat uit minimaal drie en maximaal 25 leden die werkzaam zijn binnen een onderneming. Voor bedrijven met meer dan vijftig werknemers, is het verplicht om een OR te hebben. Het is de taak van de werkgever om zelf een OR in te stellen. De praktijk leert dat niet iedere werkgever dit uit zichzelf doet. Wanneer het instellen van een OR achterwege blijft, kan een belanghebbende c.q. een werknemer zelf in actie komen.

Allereerst kan de werknemer een verzoek indienen bij zijn werkgever om een OR in te stellen. Geeft de werkgever hier geen gehoor aan, dan kan de werknemer naar de kantonrechter stappen en deze verzoeken om op grond van artikel 36 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) te bepalen dat een ondernemer zijn verplichting tot het instellen van een OR alsnog nakomt.

Bescherming van de initiatiefnemer

Werknemers die hun werkgever verzoeken om een OR in te stellen mogen daar niet voor worden gestraft door de werkgever. Artikel 21 van de WOR regelt dit uitgangspunt. In het wetsartikel staat dat leden van de OR en werknemers die initiatief hebben genomen om een OR in te stellen, niet benadeeld mogen worden in hun positie binnen de onderneming. Onder benadeling valt bijvoorbeeld het niet verstrekken van loonsverhoging aan desbetreffende werknemer, het niet aanbieden dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar ook het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een werknemer mag dus niet worden ontslagen omdat hij het verzoek doet een OR in te stellen.

Terug naar de casus

De werkneemster verzocht bij haar leidinggevende een OR in te stellen. De leidinggevende stelde een persoonlijk gesprek voor om het verzoek te bespreken en om elkaars standpunten beter te begrijpen. Dit gesprek zal echter nooit plaatsvinden. Tijdens een vergadering met de gehele redactie van de uitgeverij barst te bom. Enkele e-mails over en weer volgen en uiteindelijk komt de directeur van het bedrijf tot de conclusie dat het beter is dat de wegen scheiden. De werkgever stelt dat de werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zich agressief op te stellen en onrust te veroorzaken binnen de afdeling waar zij werkzaam was. De werkneemster wordt op non-actief gesteld en er wordt voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. De werkneemster is het niet eens met het voorstel en gaat hier niet op in.

Beslissing

De kantonrechter concludeert dat de werkneemster niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat de arbeidsovereenkomst wel ontbonden dient te worden aangezien er sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter is van mening dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (in dit geval: de verstoorde arbeidsverhouding) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De werkgever had werkneemster niet op non-actief mogen stellen en de zorgen ten aanzien van de veiligheid moeten onderkennen. De kantonrechter kent een billijke vergoeding van € 25.000 toe.

Opvallend is dat de rechter in zijn geheel voorbijgaat aan de bescherming van het hiervoor besproken artikel 21 van de WOR. De werkneemster had immers verzocht om een OR in te stellen en zou daarmee – in theorie – onder de beschermende paraplu van artikel 21 WOR moeten vallen. De kantonrechter komt zonder verdere uitleg alleen tot de conclusie dat het verzoek van de werknemer om een OR in te stellen gerechtvaardigd was, maar dat de wijze waarop de werknemer dit verzoek heeft ingestoken en de daaropvolgende acties over en weer tot een verstoorde arbeidsverhouding hebben geleid. Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat de wijze van communiceren over het oprichten van een OR van betekenis kan zijn bij het aannemen van een verstoorde arbeidsverhouding.

Heeft u een verstoorde arbeidsrelatie met een werknemer en wilt u weten wat de mogelijkheden zijn? Of loopt u tegen een ander arbeidsrechtelijk probleem aan? Onze specialisten van de sectie arbeidsrecht staan voor u klaar. Wilt u een ondernemingsraad oprichten of heeft u een andere vraag over het medezeggenschapsrecht? Dan kunt u terecht bij onze sectie medezeggenschapsrecht.

Met dank aan Sam Besuijnen voor het meeschrijven aan deze blog.

Het bericht Ontslag werknemer na verzoek tot instellen ondernemingsraad verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Voor opdrachtgevers en zzp’ers is het daarom belangrijk om goed te kijken naar hun samenwerking. In deze blog leggen we uit wat er is veranderd, wat de risico’s zijn en wat u kunt doen om goed voorbereid te zijn.

Wat is de wet DBA?

De Wet DBA werd in 2016 ingevoerd om schijnzelfstandigheid aan te pakken. Maar wat betekent schijnzelfstandigheid precies? Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer iemand op papier als zzp’er werkt, maar in de praktijk eigenlijk in een verkapte arbeidsrelatie zit. Sinds de invoering van de Wet DBA in 2016 is er veel onrust en onduidelijkheid onder opdrachtgevers en zelfstandigen over de regels. Opdrachtgevers waren huiverig om zzp’ers in te huren en zzp’ers waren daardoor bang om opdrachten mis te lopen. Het toenmalige kabinet besloot daarom de handhaving tijdelijk (gedeeltelijk) stop te zetten. Handhaving vond enkel plaats bij een vermoeden van kwaadwillendheid van de betrokken partijen.

Het huidige kabinet heeft echter op 6 september 2024 per brief aangekondigd aan de tweede kamer dat deze “pauze” in de handhaving vanaf 1 januari 2025 voorbij is.

Waarom wordt er weer gehandhaafd?

Het huidige kabinet heeft in de brief laten weten dat ze de balans op de arbeidsmarkt wil verbeteren.

Dit willen zij doen aan de hand van drie hoofdlijnen:

• Het realiseren van een gelijker speelveld tussen contractsvormen – waarbij de verschillen tussen werknemers en zelfstandigen worden verkleind.
• Een betere werking van de arbeidsmarkt – met onder andere meer duidelijkheid over wanneer iemand als werknemer of zelfstandige werkt.
• Verbetering van handhaving op schijnzelfstandigheid – door strenger te controleren op situaties waarin zelfstandigen feitelijk werken als werknemers, zonder de bijbehorende rechten en plichten.

Het einde van de opschorting van de handhaving valt grotendeels onder het derde punt: strenger optreden tegen schijnzelfstandigheid.

Wat is er per 1 januari 2025 veranderd?

Zoals gezegd handhaaft de Belastingdienst sinds 1 januari 2025 weer op schijnzelfstandigheid. Hierbij een paar belangrijke punten om op te letten:

• Verantwoordelijkheid ligt bij de opdrachtgever. Als opdrachtgever ben je verantwoordelijk om te voorkomen dat sprake is van schijnzelfstandigheid.
• Modelovereenkomsten bieden beperkt zekerheid. De Belastingdienst stopt met het beoordelen van nieuwe modelovereenkomsten omdat modelovereenkomsten voor schijnzekerheid kunnen zorgen. Goedgekeurde modelovereenkomsten die geldig waren op 6 september 2024, mogen gebruikt worden tot en met 31 december 2029.
  Of sprake is van een echte arbeidsrelatie, hangt af van hoe de samenwerking in de praktijk verloopt, niet alleen van wat er op papier staat. Bij het gebruik van een modelovereenkomst is het dus essentieel dat de arbeidsrelatie wordt uitgevoerd op de manier zoals staat opgeschreven in de overeenkomst.
• Overgangsjaar in 2025. In 2025 legt de belastingdienst nog geen boetes op aan opdrachtgevers die aantoonbaar werken aan het oplossen van schijnzelfstandigheid.
• Correcties met terugwerkende kracht. De Belastingdienst kan naheffingen opleggen voor situaties van schijnzelfstandigheid tot vijf jaar terug, maar alleen vanaf 1 januari 2025. Voor de periode waarin de handhaving was opgeschort, worden geen correcties gedaan.

Risico’s van schijnzelfstandigheid

Als de belastingdienst vaststelt dat sprake is van een dienstverband, kan dit verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtgever:

Fiscale gevolgen

1. Naheffingen: bij de invoering in 2025 kijkt de Belastingdienst enkel naar het lopende jaar, tenzij er sprake is van kwaadwilligheid of als de belastingdienst een eerdere aanwijzing heeft gegeven;
2. Boetes en belastingrente: In 2025 legt de belastingdienst nog geen boetes op aan opdrachtgevers die aantoonbaar werken aan het oplossen van schijnzelfstandigheid. De Belastingdienst kan eerst een waarschuwing geven voordat er een boekenonderzoek volgt;
3. Extra controles: De Belastingdienst kan de organisatie intensiever gaan controleren.

Arbeidsrechtelijke gevolgen

Als de arbeidsrelatie als dienstverband wordt gekwalificeerd moet de opdrachtgever voldoen aan de wettelijke verplichtingen voor werknemers, zoals:

1. Vakantierechten: de werknemer heeft recht op doorbetaalde vakantiedagen. Wettelijk is dit ten minste viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week per jaar;
2. Loonbetaling bij ziekte: de werknemer heeft recht op maximaal 2 jaar doorbetaling van loon bij ziekte;
3. Ontslagbescherming: om de werkrelatie te beëindigen moet je voldoen aan de wettelijke regels voor ontslag;
4. Toepassing van arbeidsvoorwaarden: arbeidsvoorwaarden die voor de andere werknemers gelden op basis van onder andere de arbeidswetgeving, het personeelshandboek of de cao worden ook van toepassing op de zzp’ers, zoals afdrachten van pensioenpremies.

Beoordelingskader van de belastingdienst

De Belastingdienst gebruikt een ‘Beslis- en afwegingskader’ om te bepalen of er sprake is van een arbeidsrelatie. Het is belangrijk om dit kader te gebruiken bij het beoordelen van uw samenwerkingen. Kort gezegd, er is sprake van een arbeidsrelatie als:

1. Er een gezagsverhouding bestaat tussen werkgever en werknemer.
2. De werknemer zich persoonlijk heeft verplicht arbeid te verrichten.
3. De werkgever zich heeft verplicht loon te betalen voor de arbeid.

Maar let op: bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst kijkt de belastingdienst naar de gehele situatie. Het gaat niet alleen om de hierboven genoemde hoofdcriteria, maar om alle relevante feiten en omstandigheden samen.

In een uitspraak van de Hoge Raad (het Deliveroo-arrest) is een aantal gezichtspunten benoemd die kunnen helpen bij het beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of (schijn)zelfstandigheid, zoals:

• Aard en duur van de werkzaamheden;
• Bepaling van werkzaamheden en werktijden;
• Inbedding in de organisatie;
• Verplichting tot persoonlijke arbeid;
• Totstandkoming van afspraken;
• Beloning;
• Hoogte van de beloning;
• Commercieel risico;
• Ondernemerschap.

Ons advies

Om problemen en boetes te voorkomen, is het verstandig om uw huidige samenwerkingen onder de loep te nemen:

• Controleer of uw zzp’ers écht als zelfstandige werken of dat ze mogelijk als werknemers gekwalificeerd zouden moeten worden.
• Gebruik het beslis- en afwegingskader van de Belastingdienst. Er is ook een webmodule waarmee u kunt testen of iemand als zelfstandige kan werken.
• De Belastingdienst biedt ook de mogelijkheid tot vooroverleg aan. Het vooroverleg geeft opdrachtgevers en zzp’ers een indicatie van hoe de Belastingdienst hun situatie beoordeelt.

Heeft u vragen of hulp nodig bij het beoordelen van arbeidsrelaties of heeft u een andere vraag aangaande bovenstaande veranderingen? Neem gerust contact op met ons team arbeidsrecht advocaten. Wij helpen u graag verder.

Met dank aan Koen Meuwese voor het meeschrijven aan dit blog.

Het bericht De Wet DBA: wat betekent de nieuwe handhaving voor u? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Een Ondernemingsraad heeft geen rechtspersoonlijkheid, maar kan toch rechtshandelingen verrichten als daarvoor een wettelijke basis bestaat zoals de WOR, aldus de Kantonrechter Den Haag. Dat is de reden dat de Ondernemingsraad op grond van artikel 16 WOR een deskundige kan inschakelen. Nu rijst echter regelmatig de vraag wat een extern deskundige is en of daar ook een ambtelijk secretaris onder kan vallen.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 16 WOR (Memorie van Toelichting 10335/3) blijkt dat de Ondernemingsraad zich op bepaalde punten door een deskundige kan laten voorlichten voor een goede vervulling van zijn taak. Onder een deskundige wordt verstaan: ‘personen die in hun kwaliteit van deskundige informatie komen geven, wanneer de behoefte daaraan ten aanzien van een bepaald onderwerp is gebleken’.

Indien een ambtelijk secretaris in wordt gehuurd voor beleidsmatige taken, zoals het bewaken van afspraken, procedures, wetten, kan deze niet als een externe deskundige worden beschouwd. Het feit dat de Ondernemingsraad taken aan de ambtelijk secretaris toebedeelt die niet binnen de organisatie zijn geregeld, betekent niet dat de ambtelijk secretaris als externe deskundige kan worden gezien omdat beleidsmatige taken te breed is geformuleerd om onder het vereiste van een ‘bepaald onderwerp’ te kunnen vallen.

Dit ligt echter anders als de ambtelijk secretaris wordt ingehuurd voor een korte periode om een bepaalde (specialistische) taak uit te voeren. Hierbij kun je bijvoorbeeld denken aan een verkiezingsspecialist. In dat geval wordt de ambtelijk secretaris voor een vastgestelde periode (tot en met de verkiezingen) ingehuurd om de verkiezingen van de Ondernemingsraad (procedureel) te organiseren, coördineren en uit te voeren. Ook kan worden gedacht aan de situatie dat de ambtelijk secretaris 3 tot 6 maanden wordt ingezet in de opstartfase van de nieuwe Ondernemingsraad om het secretariaat op te zetten of de Ondernemingsraad (verder) te professionaliseren.

De rechtspraak heeft zich er nog niet over uitgelaten, maar de wetsgeschiedenis geeft een duidelijke indicatie dat een ambtelijk secretaris onder omstandigheden een extern deskundige in de zin van artikel 16 WOR kan zijn.

Meer informatie?

Mocht u vragen hebben over de (juridische) positie van ondernemingsraden, neem dan gerust contact op met een van onze gespecialiseerde advocaten op dit gebied van de sectie medezeggenschapsrecht.

Het bericht Ambtelijk secretaris als extern deskundige verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Wet op de ondernemingsraden

De Wet op de ondernemingsraden (artikel 14 lid 2 sub e WOR) geeft wel aan dat de ondernemingsraad in zijn reglement moet regelen hoe in het secretariaat wordt voorzien, maar geeft geen vormvoorschriften. Hij noemt wel de mogelijkheid tot het toevoegen van een secretaris (zie onder andere artikel 17, 20 en 21 WOR).  Een ambtelijk secretaris is echter geen lid van de ondernemingsraad en heeft dan dus ook geen stemrecht in de ondernemingsraad.

Het is aan de ondernemingsraad zelf om zijn secretariaat in te vullen en hij kan in principe zelf een keuze maken.

Keuzemogelijkheden voor invulling van het secretariaat van de ondernemingsraad

Een ondernemingsraad kan in principe kiezen uit onder meer de volgende mogelijkheden:

• De ondernemingsraad kiest een secretaris uit zijn midden. Dit is geen verplichting zoals in het geval van de voorzitter van de ondernemingsraad.
• De ondernemingsraad kiest ervoor om zowel een secretaris uit zijn midden te benoemen, als om ambtelijke ondersteuning te vragen en te werven.
• De ondernemingsraad kiest ervoor om geen secretaris uit zijn midden te benoemen en om ambtelijke ondersteuning te vragen en te werven.

Recht op ondersteuning

Of de ondernemingsraad recht heeft op ondersteuning hangt af van de volgende gevallen:

• De ondernemingsraad heeft recht op ambtelijk ondersteuning vanuit de eigen cao of op basis van afspraken met de ondernemer.
• De ondernemingsraad huurt de ambtelijk secretaris in als extern deskundige voor een korte periode voor een specialistische taak, bijvoorbeeld voor de organisatie van de verkiezingen. Of bijvoorbeeld als de ambtelijk secretaris ingezet wordt in de opstartfase van de nieuwe ondernemingsraad of om het secretariaat en/of het OR-werk verder te professionaliseren. De wetsgeschiedenis geeft een duidelijke indicatie dat een ambtelijk secretaris onder omstandigheden een extern deskundige in de zin van artikel 16 WOR kan zijn.

Cao’s die de OR het recht geven op ambtelijke ondersteuning

Er zijn in elk geval vijf cao’s, voor een relatief groot aandeel ondernemingsraden en dus werknemers in Nederland, die het recht op ambtelijke ondersteuning geregeld hebben:

• De cao Geestelijke gezondheidszorg (GGZ), hoofdstuk 9, artikel 12 (looptijd t/m 31 december 2024)
• De cao Ziekenhuizen, artikel 5.6 lid 2 (looptijd t/m 31 januari 2025)
• De cao Zelfstandige Klinieken Nederland (ZKN), artikel 49 lid 2 (looptijd t/m 30 juni 2025)
• De cao Gehandicaptenzorg, artikel 13:1 lid 3 (looptijd t/m 31 december 2024)
• De cao Jeugdzorg, artikel 14.2 sub d (looptijd t/m 31 december 2025)

Voor ondernemingsraden van organisaties die onder de cao GGZ en cao Ziekenhuizen vallen, geldt dat ze recht hebben op ambtelijke ondersteuning van twee uur per zetel per week. Let wel: twee uur per week per zetel. Ingeval sprake is van een of meerdere vacante zetels, geldt niet het aantal zittende OR-leden, maar het aantal zetels (waarbij het natuurlijk de bedoeling is dat die zetels weer ingevuld worden). In de cao Gehandicaptenzorg is het recht op ambtelijke ondersteuning gesteld op 1,5 uur per zetel per week.

Bij de cao ZKN geldt dat de ondernemingsraad recht heeft op maximaal 10 uur ambtelijke ondersteuning per OR-vergadering en bij de cao Jeugdzorg heeft de ondernemingsraad recht op een ambtelijk secretaris voor minimaal 250 uur per jaar. De OR kan ervoor kiezen deze uren gedeeltelijk te laten gebruiken door de voorzitter, secretaris of andere leden van de OR.

Mogelijk zijn er meer cao’s die deze faciliteit toekennen aan de OR, of een ander medezeggenschapsorgaan. Mocht je een cao tegenkomen waarin het recht op een ambtelijk secretaris is opgenomen, laat het ons dan vooral weten.

Heeft u vragen over de inzet van een ambtelijk secretaris? Neem gerust contact op met een van onze specialisten medezeggenschapsrecht. Ook bij andere medezeggenschapsrechtelijke vragen zijn wij u graag van dienst.

Het bericht Wanneer heeft de ondernemingsraad recht op een ambtelijk secretaris? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Het percentage waarmee de alimentatie per 1 januari 2025 zal worden verhoogd bedraagt 6,5%. De jaarlijkse indexering van de alimentatie is verplicht op grond van de Nederlandse wetgeving, tenzij de wettelijke indexering is uitgesloten en/of partijen andere afspraken hebben gemaakt. Middels de rekentool van de website van het LBIO kan de geïndexeerde alimentatie voor het jaar 2025 berekend worden.

Tenzij wettelijke indexering is uitgesloten, zal de verhoging in de meeste gevallen dus automatisch van toepassing zijn. Indien de alimentatieplichtige niet uit zichzelf per 1 januari het verhoogde bedrag overmaakt, dient de alimentatiegerechtigde dit aan de alimentatieplichtige kenbaar te maken. Niet-betaalde geïndexeerde alimentatie kan tot vijf jaar voorafgaand aan de niet-betaling alsnog geïncasseerd worden. De alimentatieplichtige doet er om die reden verstandig aan de geïndexeerde alimentatie ieder jaar vanaf 1 januari aan de alimentatiegerechtigde te voldoen.

De alimentatie indexering in 2025 is opnieuw hoog: de afgelopen jaren was de indexering als volgt:

2025:     6,5%

2024:     6,2%

2023:     3,4%

2022:     1,9%

2021:     3,0%

2020:     2,5%

Dit betekent (als rekenvoorbeeld) dat een alimentatiebedrag per 2019 ad € 250 per maand, per 1 januari 2025 € 314,53 bedraagt. Heeft u vragen of wilt u advies inwinnen over (de indexering van) alimentatie, neem dan contact op met Tineke Noordegraaf-van Dijke of Melanie Vreeswijk.

Het bericht Per 1 januari 2025 wordt de alimentatie geïndexeerd met 6,5% verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Het aantal ongehuwde samenwoners in Nederland is de afgelopen jaren flink gegroeid. Daarmee neemt ook het aantal samenwoners dat uit elkaar gaat toe. We noemen deze groep ook wel informeel samenlevers. Op papier is er tussen de partners niks geregeld, terwijl zij vaak wel samen eigenaar zijn van goederen (zoals een huis, inboedel en beleggingen) en/of hebben (mee)betaald aan die goederen.  Hier kunnen allerlei discussies over ontstaan indien de partners besluiten uit elkaar te gaan.

Samenlevingsovereenkomst
In een samenlevingsovereenkomst worden afspraken gemaakt die gelden tijdens de samenleving. In de overeenkomst zijn afspraken over de verdeling van de kosten van de huishouding of de investering in gezamenlijke goederen of het goed van een ander, doorgaans een vast onderdeel. Indien besloten wordt de relatie te beëindigen, kan op basis van de gemaakte afspraken in de samenlevingsovereenkomst met elkaar worden afgerekend.

De groep die net al kort werd benoemd, de informeel samenwoners, leven samen zonder samenlevingsovereenkomst. Voor deze groep kunnen de nodige complicaties ontstaan indien zij besluiten de samenwoning te beëindigen. Hierbij is het belangrijk om te vermelden dat zij niet kunnen terugvallen op de wettelijke regels die op een huwelijk van toepassing zijn.

Om discussie en onzekerheid te voorkomen, is het belangrijk dat samenwoners afspraken maken over de samenleving. Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met Tineke Noordegraaf-Van Dijke of mr. Melanie Vreeswijk.

Het bericht Dag van de scheiding 2024 verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De verkiezingen

Een ondernemer is verplicht een ondernemingsraad in te stellen als ten minste vijftig personen werkzaam zijn in de onderneming. De ondernemer is verantwoordelijk voor de eerste verkiezingen van de ondernemingsraad. Bij alle volgende verkiezingen is de ondernemingsraad zelf verantwoordelijk. Hoe de verkiezingen worden geregeld moet zijn opgenomen in het OR-reglement.

Bij de eerste verkiezingen moet de ondernemer een voorlopig reglement opstellen. In beginsel is de ondernemer vrij om de verkiezingen naar eigen wens vorm te geven. In het verkiezingsreglement moeten regels zijn gesteld over:

1. De kandidaatstelling (paragraaf Kiesstelsel), zoals:
   a. binnen welke termijn kandidatenlijsten moeten worden ingediend;
   b. de vaststelling en bekendmaking van definitieve kandidatenlijsten (na onderzoek naar de geldigheid daarvan)
2. Inrichting van de verkiezingen (paragraaf Verkiezingsreglement):
   a. wie de verkiezingen uitvoert;
   b. welk kiesstelsel wordt toegepast en de uitwerking daarvan;
   c. het treffen van voorzieningen zodat de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk vertegenwoordigd kunnen zijn in de ondernemingsraad, als dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR (art. 9 lid 4 WOR). Denk hierbij aan het instellen van kiesgroepen. De ondernemingsraad moet zo veel mogelijk representatief zijn voor de achterban.
3. Vaststelling van de uitslag van de verkiezingen en bekendmaking hiervan.
4. Vervulling van tussentijdse vacatures.

Bij geschillen over (het gebrek aan) OR-verkiezingen kan iedere belanghebbende zich wenden tot de kantonrechter op basis van de algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR. De kantonrechter toetst vervolgens streng of de verkiezingen voldoen aan de verkiezingsregeling uit het reglement en de WOR. Een schending leidt er in principe toe dat de uitslag van de verkiezingen ongeldig zijn en nieuwe verkiezingen moeten worden georganiseerd. Dit laatste punt maakt de uitspraak van de rechter in de volgende paragraaf des te interessanter.

Uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland

Begin dit jaar wijst de Rechtbank Noord-Holland een uitspraak over OR-verkiezingen. In de zaak wil BurgGolf Holding een ondernemingsraad oprichten. In januari 2023 zijn daarom in de interne nieuwsbrief geïnteresseerden voor de ondernemingsraad opgeroepen om zich te melden bij de HR-manager. Een aantal werknemers reageert en krijgt vervolgens een e-mail van de HR-manager met daarin een uitleg over de vervolgstappen. Ook is een concept-reglement bijgevoegd dat de HR-manager heeft opgesteld aan de hand van het model van de Sociaal-Economische Raad. In februari volgt een nieuwsbrief waarin staat dat zeven enthousiaste kandidaten zich hebben gemeld. In maart vindt de eerste overlegvergadering van ‘de ondernemingsraad’ plaats en worden in de nieuwsbrief de namen van de leden van de ondernemingsraad genoemd. In de nieuwsbrief van september stellen de leden zich persoonlijk voor.

Door een mogelijke overname ontstaat uiteindelijk het geschil. De bestuurder stelt dat hij niet op de hoogte was dat er een ondernemingsraad is ingesteld en dat de directeur niet zelfstandig een ondernemingsraad had mogen instellen omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Daarbij stuurt de bestuurder een bericht naar de werknemers van BurgGolf dat het verkiezingsproces niet volgens de geldende regels is verlopen en dat ze verkiezingen voor de ondernemingsraad later opnieuw gaan organiseren.

De ondernemingsraad vordert bij de kantonrechter dat de OR BurgGolf wordt erkend als ondernemingsraad en dat hij alle rechten krijgt toegekend die volgen uit de Wet op de ondernemingsraden. BurgGolf Holding verweert zich door te stellen dat de ondernemingsraad niet rechtsgeldig is ingesteld en samengesteld en dat deze daardoor niet als ondernemingsraad moet worden erkend. De rechter acht in deze zaak van belang dat de onderneming gezien de grootte (meer dan 50 werknemers) verplicht is een ondernemingsraad in te stellen. Uit de stukken volgt dat de directeur en HR-manager zich hebben ingezet om een ondernemingsraad te vormen en dat kandidaten zich hebben gemeld. De kandidaten zijn benoemd zonder verkiezingen en hebben zich gepresenteerd als ondernemingsraad aan de werknemers. Het verweer van BurgGolf Holding houdt geen stand. Daarbij is van belang dat er voldoende kandidaten waren om de beschikbare plekken te vullen en dat er geen extra kandidaten waren. Uit het concept-reglement volgt dat er geen verkiezingen plaatsvinden als er niet meer kandidaten dan beschikbare plekken zijn. Er is geen bezwaar vanuit de werknemers gekomen. Ten slotte heeft de ondernemingsraad zich steeds als ondernemingsraad gedragen en heeft de Holding de ondernemingsraad behandeld als volwaardige rechtsgeldige ondernemingsraad. De rechter is van oordeel dat de wettelijke verplichting om een ondernemingsraad in te stellen, in dit geval zwaarder weegt dan mogelijke formele gebreken bij de instelling en samenstelling van de ondernemingsraad. De rechter verplicht de Holding om de ondernemingsraad te behandelen als rechtsgeldige ondernemingsraad.

Conclusie

Bij het opstellen van een verkiezingsreglement moet aan een aantal wettelijke vereisten worden voldaan. Buiten deze vereisten zijn de ondernemer en de ondernemingsraad vrij om de verkiezingen naar eigen wens vorm te geven. In beginsel is het zo dat wanneer verkiezingen ongeldig zijn gehouden, deze opnieuw moeten worden georganiseerd in lijn met het reglement voordat de ondernemingsraad formeel kan functioneren. De uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland leert dat er omstandigheden aanwezig kunnen zijn waardoor dit niet altijd het geval is. Dit zal echter afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

Heeft u vragen over (het instellen van) verkiezingen voor de ondernemingsraad, neem contact op met een van onze specialisten medezeggenschapsrecht. Ook bij andere medezeggenschapsrechtelijke vragen zijn wij u graag van dienst.

Het bericht Zijn verkiezingen noodzakelijk voor een nieuwe ondernemingsraad? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In de rechtspraak blijkt dat werkgevers niet vaak gebruik maken van deze optie. In de gevallen dat werkgevers dat wel doen lijken rechters niet mee te gaan met het verzoek. In dit artikel bespreken wij welke vereisten zijn verbonden aan de ontbindingsgrond en bespreken we kort de rechtspraak.

Vereisten aan ontbinding wegens frequent ziekteverzuim

De werkgever kan de kantonrechter verzoeken over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van frequent ziekteverzuim als is voldaan aan een vijftal wettelijke eisen.

1. Regelmatig ziekteverzuim

De werkgever zal eerst aan moeten tonen dat de werknemer regelmatig ziek is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om ‘de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is’. Het gaat dus om afwisselende periodes van wel en niet werken, maar niet een aaneengesloten periode. De werkgever zal aan moeten tonen dat het verzuimpercentage van de werknemer aanzienlijk hoger is dan het gemiddelde verzuimpercentage van zijn collega’s. Het is van belang dat de werkgever zowel een overzicht kan aanleveren met het ziekteverzuim van de desbetreffende werknemer als een overzicht van het ziekteverzuim van de andere werknemers in de onderneming. Als het verschil in werkzaamheden tussen verschillende afdelingen groot is, kan de werkgever volstaan met een overzicht van het gemiddelde percentage op de afdeling van de zieke werknemer.

2. Onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering

Vervolgens zal de werkgever aan moeten tonen dat het regelmatige ziekteverzuim leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Het verzuim moet leiden tot ernstige organisatorische problemen. Gezichtspunten die worden meegenomen bij de beoordeling zijn:

• of sprake is van een aaneengesloten productieproces waar het onverwacht wegvallen van een werknemer de totale werkzaamheden in belangrijke mate stagneert;
• of onevenredig zware druk op collega’s wordt gelegd;
• of er mogelijkheden zijn om bij uitval van de werknemer voor vervanging te zorgen;
• door wie de werkzaamheden van de betrokken werknemer tijdens ziekte zijn overgenomen;
• of overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect op de bedrijfsvoering.

Van grote ondernemingen wordt meer verwacht in het kader van het regelen van vervanging. Hierbij kan ook gedacht worden aan uitzendkrachten, zzp’ers of werknemers uit een ander filiaal binnen het concern.

3. Slechte arbeidsomstandigheden

Het is van belang dat de rechter een oordeel kan vormen over de oorzaak van het frequente ziekteverzuim van de werknemer. De rechter dient te beoordelen of er sprake is van frequent verzuim als gevolg van ziekte of gebrek, óf dat het frequent ziekteverzuim van de werknemer een andere oorzaak heeft. De rechter kijkt of het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden op het werk. Als het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om de arbeidsomstandigheden te verbeteren in plaats van over te gaan tot beëindiging van het dienstverband.

4. Herstel binnen 26 weken en aanpassing arbeid

De werkgever moet aan de hand van oordelen van de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige aannemelijk maken dat de werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen. Het gaat daarbij om een aanmerkelijke verbetering van de situatie binnen 26 weken.  De werkgever moet beschikken over een deskundigenverklaring van het UWV. Dit is enkel anders als de verklaring in redelijkheid niet van werkgever gevergd kan worden.

Daarnaast moet de werkgever aannemelijk maken dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht waardoor de werknemer binnen 26 weken weer normaal inzetbaar is of de gevolgen voor de bedrijfsvoering minder ingrijpend zijn.

5. Herplaatsing in passende functie

Ten slotte moet de werkgever aannemelijk maken dat binnen de onderneming geen mogelijkheden bestaan om de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie. Voor de andere functie is vereist dat het veelvuldige ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggedrongen of dat het verstorend effect op het productieproces of de onevenredig zware druk op de overige afneemt.

De werknemer moet na herplaatsing voldoende tijd hebben om de passende functie effect te kunnen laten hebben op het ziekteverzuim. De werkgever mag niet te snel concluderen tot ontslag als een herplaatsing na korte tijd niet tot minder ziekteverzuim leidt. Hoe langer de werknemer in dienst is, hoe meer inspanning van de werkgever wordt verwacht.

Rechtspraak

Uit de rechtspraak volgt dat werkgevers niet vaak een beroep doen op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim (al dan niet in combinatie met andere onbindingsgronden). Sinds 2016 zijn er maar 9 uitspraken geweest waar een beroep is gedaan op ontbinding wegens frequent ziekteverzuim. In geen van de gevallen is de ontbinding toegewezen. In de meeste gevallen hebben de werkgevers niet aangetoond dat het ziekteverzuim regelmatig is. Ze onderbouwen het niet met cijfers van de overige werknemers. Verder kunnen de werkgevers vaak niet aantonen dat er sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering.

Dat laatste was ook aan de orde in de zaak die speelde bij de Rechtbank Den Haag. De werknemer werkt bij een garagebedrijf. De werknemer is in 3,5 jaar tijd 48 keer ziek geweest. Het verzuimpercentage van de desbetreffende werknemer lag in het laatste jaar ongeveer 25% hoger dan dat van zijn collega’s. Ook volgt uit het UWV-deskundigenoordeel dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. De werkgever stelt dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering omdat de opdrachten vertraging oplopen en de klanten ontevreden zijn en een nieuwe garage zoeken. Daarnaast kosten de ziekmeldingen hem maandelijks € 12.000. De werknemer betwist deze stellingen.

De rechter oordeelt dat de werkgever niet heeft aangetoond dat sprake is van vertraging of boze klanten. Ook heeft de werkgever geen cijfers laten zien om het financiële verlies te onderbouwen. Ten slotte is de garage onderdeel van een grote, beursgenoteerde onderneming met meerdere vestigingen. Van een grote werkgever mag meer worden verwacht bij het regelen van vervanging van een zieke werknemer. De rechter concludeert uiteindelijk dat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Ondanks het feit dat de werknemer vaak ziek is geweest, komt de rechter niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. Op de werkgever rust een zware bewijslast.

Conclusie

De drempel om een arbeidsovereenkomst te ontbinding op grond van frequent ziekteverzuim ligt erg hoog. De werkgever zal zijn best moeten doen om aan alle vijf de vereisten van de ontbindingsgrond te voldoen. De praktijk leert dat rechters niet snel mee zullen gaan in het standpunt van de werkgever. Met enige voorzichtigheid mag geconcludeerd worden dat ontbinding wegens frequent ziekteverzuim vooralsnog een dode letter in de wet lijkt.

Dit betekent niet direct dat de werkgever met lege handen staat. Vaak spelen er ook andere zaken, zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie. In dat geval kan het frequent ziekteverzuim een rol spelen als onderdeel van een andere ontslaggrond. Tot slot bestaat er de zogenaamde ‘cumulatiegrond’, waarbij meerdere ontbindingsgronden samen die niet volledig zijn vervuld, als geheel wel kunnen leiden tot ontslag. In dat geval kan een niet volledige ontslaggrond ‘frequent ziekteverzuim’ in combinatie met andere gronden, toch leiden tot ontslag.

Heeft u een werknemer die frequent ziek is en wilt u weten wat de mogelijkheden zijn? Of loopt u tegen een ander arbeidsrechtelijk probleem aan? Onze specialisten van de sectie arbeidsrecht staan voor u klaar.

Het bericht Frequent ziekteverzuim van de werknemer: reden voor ontbinding of dode letter in de wet? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Op 27 mei 2024 is het wetsvoorstel ‘Wet Overgang van Onderneming in Faillissement’ gepubliceerd ter internetconsultatie. De idee van het wetsvoorstel: overgang van onderneming ook toepassen in geval van faillissement.

Mogelijk betekent dat, dat een potentiële doorstarter alle werknemers van de failliete onderneming over moet nemen. Betekent dit het einde van het doorstarten van onderneming in faillissement?

In dit artikel zetten wij kort uiteen wat een overgang van een onderneming precies is en kijken we vanuit een faillissementsrechtelijk en arbeidsrechtelijk perspectief naar het wetsvoorstel.

Wat is een overgang van een onderneming?

Een overgang van een onderneming houdt in dat een onderneming wordt overgenomen, waarbij een belangrijk onderdeel van de onderneming behouden blijft en wordt overgedragen aan de nieuwe eigenaar. De cruciale vraag bij de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming, is of de identiteit van de onderneming behouden blijft. Dit kan worden beoordeeld aan de hand van de volgende gezichtspunten:

• de aard van de betrokken onderneming;
• het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen;
• de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
• het al dan niet overdragen van de klantenkring;
• de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de bedrijfsovername met elkaar overeenkomen;
• de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Als sprake is van overgang van onderneming, dient de verkrijger al het personeel in dienst te nemen. Dit moet de nieuwe werkgever doen tegen tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden die golden onder de oud werkgever.

Overgang van onderneming was altijd uitgezonderd in faillissementssituaties. Dit betekent dat de verkrijger die een onderneming opkoopt uit een failliete boedel, niet verplicht is om de werknemers mee over te nemen.

Dit wetsvoorstel beoogt de rechtspositie van werknemers in geval van faillissement, beter te beschermen.

Faillissementsrechtelijk perspectief

Wanneer een onderneming failliet gaat kan er soms een doorstart plaatsvinden. Op dit moment is het zo dat als een failliete onderneming wordt doorgestart, er (op grond van de wet) geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming. Dat wil de wetgever nu gaan veranderen. Wat betekent dat voor de faillissementspraktijk?

De rollen van de curator (de beheerder en vereffenaar van het faillissement) en de rechter-commissaris (de rechter die toezicht houdt op de curator) worden iets uitgebreid. De curator zal bij een mogelijke doorstart moeten toetsen of sprake is van een overgang van onderneming. Als dat het geval is moet de curator ook toetsen of de plannen van de potentiële doorstarter in overeenstemming zijn met de nieuwe regels van de overgang van onderneming in faillissement. De belangrijkste daarvan is natuurlijk het overnemen van al het personeel onder behoud van arbeidsvoorwaarden. Als de plannen van de potentiële doorstarter niet voldoen aan de nieuwe regels, mag de curator het aanbod niet aanvaarden.

Daarop valt overigens wel een uitzondering te maken. Als er vanwege bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsplaatsen vervallen, hoeft niet per definitie al het personeel overgenomen te worden.

Daarna dient de rechter-commissaris het voorstel en de plannen van de potentiële doorstarter nog te toetsen. Als niet al het personeel mee overgaat moet de rechter-commissaris beoordelen of sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden waardoor arbeidsplaatsen vervallen. Alleen dan kan van het principe worden afgeweken dat al het personeel mee over moet. Normaal gesproken is hiervoor een oordeel nodig van het UWV, maar in faillissementssituaties moet de rechter-commissaris over het bestaan van bedrijfseconomische omstandigheden een oordeel (gaan) vellen.

Vanwege de rollen die de curator en de rechter-commissaris in dit proces moeten gaan spelen en de extra informatie die een doorstarter zal moeten aanleveren, zullen de transactiekosten voor een doorstart stijgen. De vraag is hoe aantrekkelijk een doorstart blijft als dit wetsvoorstel wordt aangenomen.

Arbeidsrechtelijk perspectief

Op dit moment is het zo dat een potentiële doorstarter vrij is in de keuze of en welke werknemers hij overneemt. De selectiecriteria die worden toegepast liggen niet vast. De nieuwe regeling beoogt het selectieproces van werknemers transparanter te maken. Een ministeriële regeling stelt de regels vast over de selectie van werknemers die voor een dienstverband bij de verkrijger in aanmerking komen. Dit zal plaatsvinden op basis van de inspiegelingsmethode of via een alternatieve objectieve selectiemethode gebaseerd op het ondernemingsplan van de verkrijger.

De inspiegelingsmethode lijkt op de afspiegelingsmethode die gebruikt wordt bij reorganisaties. Kort maar goed moet bij ‘inspiegelen’ de werknemer die het langst in dienst was bij de oud werkgever, als eerst in dienst komen bij de verkrijger, per uitwisselbare functie en leeftijdsgroep. Als een werknemer niet mee over wil gaan, dan komt de werknemer die daarna het langste in dienst was in aanmerking.

Een selectie mag ook worden gemaakt aan de hand van een ondernemingsplan. De selectiecriteria moeten dan wel objectief, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. De rechter-commissaris zal een dergelijk ondernemingsplan moeten toetsen en goedkeuren.

De verkrijger moet ook rekening houden met wederindiensttreding. Dit betekent dat de werknemers die niet mee over kunnen moeten worden benaderd als binnen 26 weken na de overgang van onderneming blijkt dat er voldoende werk is voor extra werknemers. De verkrijger moet die werknemers een dienstverband aanbieden.

Tot slot wordt met het wetsvoorstel ook beoogd de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) te wijzigen. Bij een mogelijke doorstart dient de curator advies te vragen aan de ondernemingsraad. Voor een doorstart moet de curator snel beslissingen kunnen nemen. Er geldt daarom in faillissementssituaties een kortere adviestermijn. De curator mag die bepalen, maar die mag niet korter zijn dan drie dagen.

Het wetsvoorstel vergroot de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers bij de overgang van onderneming in faillissement. De verkrijger, de curator en de rechter-commissaris moeten met meer arbeidsrechtelijke aspecten rekening houden.

Conclusie:

Wilt u meer weten over uw rechten bij een doorstart of wilt u meer informatie over het doorstarten van een failliete onderneming? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtelijke of insolventierechtelijke specialisten.

Het bericht De WOVOF: einde van doorstarten in faillissement? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In de meeste gevallen hebben beide ouders het ouderlijk gezag over het kind. Als partners gescheiden zijn of de samenleving of geregistreerd partnerschap beëindigd hebben, behouden zij in principe beiden gezamenlijk het ouderlijk gezag. Indien een gezaghebbende ouder met zijn of haar kind jonger dan 18 jaar naar het buitenland wil reizen, moet de andere gezaghebbende ouder hiervoor toestemming verlenen. Dit geldt ook in de situatie waarbij ouders niet gescheiden of uit elkaar zijn, maar waarvan maar één ouder met het kind naar het buitenland reist en de (andere) gezaghebbende ouder thuisblijft. Ook deze ouder heeft toestemming nodig van de thuisblijvende ouder.

Ouders die geen ouderlijk gezag over hun kind hebben, mogen ook met hun kind naar het buitenland reizen, maar ook zij dienen hiervoor toestemming te hebben van de ouder die wel het ouderlijk gezag over het kind heeft.

Bij een grenscontrole (bijvoorbeeld op het vliegveld) is het aantonen van een toestemmingsformulier ingevuld door de (andere) gezaghebbende ouder verplicht. Ook dient de ouder een kopie van het paspoort of de identiteitskaart van de gezaghebbende ouder die toestemming heeft gegeven bij zich te hebben. Daarnaast gelden aanvullende eisen afhankelijk van uw gezinssituatie. Zie hiervoor bijgaande links:

• met een kind op reis
• Koninklijke Marechaussee

In sommige landen, zoals Zuid-Afrika, gelden er aanvullende eisen voor het reizen met kinderen. Bij de ambassade van het vakantieland kan hier naar geïnformeerd worden.

Reist een ouder met meerdere minderjarigen naar het buitenland, moet er per minderjarige een toestemmingsformulier ingevuld worden door de (andere) gezaghebbende ouder.

Weigert de gezaghebbende ouder toestemming te geven en het formulier in te vullen? Dan kan bij de rechter om vervangende toestemming worden verzocht. De rechter stelt bij het maken van een beslissing altijd het belang van het kind voorop.

De reizende ouder doet er verstandig aan om de reisplannen voldoende duidelijk te communiceren naar de (andere) gezaghebbende ouder, met het kind binnen de schoolvakanties te reizen indien het kind leerplichtig is en niet te reizen naar een land of gebied met een negatief reisadvies.

Naast het ingevulde toestemmingsformulier is het van belang om ervoor te zorgen dat andere reisdocumentatie up-to-date is. Vergeet ook niet de gegevens van de zorgverzekering uit te wisselen.

Twijfelt u of u toestemming nodig heeft of wilt u over een andere kwestie advies inwinnen? Neem dan gerust contact op met Melanie Vreeswijk.

Het bericht Op vakantie met kinderen van gescheiden ouders? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.