Uit het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Stb. 2014, 538) volgt dat het loon de basis is voor de berekening van de hoogte van de beide genoemde vergoedingen. De hoogte wordt berekend door het bruto uurloon te vermenigvuldigen met de overeengekomen arbeidduur per maand. Als de gemiddelde arbeidsduur per maand niet vaststaat dan wordt het loon berekend over de gemiddeld arbeidsduur in de twaalf maanden die voorafgaan aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt en het recht op de vergoeding ontstaat. De Regeling looncomponenten en arbeidsuur (Stcrt. 2014, 36823) geeft onder meer aan dat door de berekening van de gemiddelde arbeidsduur perioden van verlof, werkstaking of ziekte buiten beschouwing worden gelaten. Als die perioden oplopen tot een maand of anger, dan moet de zogenoemde ‘voorverlenging’ plaatsvinden van de hiervoor al aangegeven periode van twaalf maanden. Een ‘maand’ betekent hier een kalendermaand. Daarop is commentaar geleverd (zie J. van Drongelen, ‘Kanttekeningen bij de Wet werk en zekerheid – de aanzegging en de vergoeding aanzegtermijn’, PS Documenta 2015-2, p. 150-157) en de Minister van SZW vertaalt dit als ‘het onvoldoende duidelijk zijn’ van dit begrip, omdat een kalendermaand een periode van 28, 29, 30 of 31 dagen kan inhouden. In de wijziging van de Regeling looncomponenten en arbeidsuur (Stcrt. 2015, 34239) is om die reden de aanduiding ‘maand’ vervangen door ’30 dagen’. Bij die gelegenheid is trouwens ook de aanduiding van de periode van ziekte, werkstaking of verlof verduidelijkt. De perioden waarin zich dit voordoet moeten worden samengeteld. Bij deze wijziging is ook de voorverlenging bij de berekeningswijze aangepast. De periode van twaalf maanden moet worden voorverlengd met een kalendermaand bij een periode van 30 dagen afwezigheid als gevolg van ziekte, werkstaking of verlof. De minister benadrukt dat het gaat om kalenderdagen.
Er is een voorbeeld gegeven hoe een en ander moet worden berekend. Een werknemer heeft een oproepcontract van twee jaar dat eindigt op 31 december 2015. Zijn arbeidsovereenkomst wordt op initiatief
van de werkgever niet verlengd waardoor hij recht krijgt op een transitievergoeding. Op grond van artikel 2 eerste lid onderdeel a loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, moet de gemiddelde arbeidsduur worden berekend over de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015. Als de perioden van ziekte, werkstaking of verlof samen 30 dagen of langer zijn, moet voorverlenging plaatsvinden. In deze periode is hij 30 dagen ziek geweest en heeft hij 21 dagen verlof (3 weken vakantie) genoten. Nu deze periode van ziekte en verlof in totaal 51 dagen bedraagt, moet voorverlenging plaatsvinden met in dit geval één kalendermaand. Dit betreft de maand december van 2014 (de kalendermaand direct voorafgaand aan 1 januari 2015). De maand november 2014 blijft buiten beschouwing, omdat het resterende aantal dagen 21 bedraagt.
Twee kanttekeningen zijn op hun plaats. De eerste kanttekening heeft betrekking op het feit dat het voorbeeld het heeft over verlof en schakelt daarmee vakantie gelijk. Maar vakantie en verlof zijn twee totaal verschillenden dingen. Vakantie is eigenlijk niets anders dan vrije tijd van de werknemer. Hij kan zich ontspannen, bijkomen, recupereren van de inspanningen van het werken; hij bepaalt wat er met die vrije tijd gebeurt. Verlof daarentegen is iets anders. Bij verlof draait het niet om ontspanning, maar in verreweg
de meeste gevallen om tijd ter beschikking te krijgen om aan verplichtingen te voldoen die niet uit de arbeidsrelatie voortvloeien. Het is in veel gevallen een voorwaarde voor het kunnen deelnemen aan het arbeidsproces. Dat blijkt wel uit de benamingen die bijna onuitputtelijk zijn: zwangerschaps- en bevallingsverlof, adoptie-, pleegzorgverlof, calamiteiten- en ander kort verzuimverlof, kraamverlof, ouderschapsverlof, kort- en langdurend zorgverlof, rouwverlof palliatiefverlof, scholingsverlof en politiek verlof. De tweede kanttekening heeft betrekking op het feit dat de Minister van SZW bedrukt dat het hier gaat om kalenderdagen. Daarbij is hij voorbijgegaan aan de uitspraak van de Utrechtse Kantonrechter van 14 augustus 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:6385) die uitdrukkelijk en op goede gronden heeft bepaald dat het bij de berekening van de hoogte van de vergoedingen bij de overeengekomen arbeidsduur per maand de werkdag en niet de kalenderdag centraal staat.
mr. dr. J. van Drongelen