De Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft bij vonnis van 30 oktober 2015 overwogen dat gemeenten de burger niet mogen beperken in hun keuze voor zorg in natura (ZIN) of persoonsgebonden budget (PGB), omdat de Wmo 2015 uitgaat van een keuzevrijheid. De Voorzieningenrechter oordeelde daarom dat een gemeentelijke aanbesteding van ZIN onrechtmatig was. De gemeenten hadden namelijk zodanige PGB-voorwaarden gesteld, dat eerder ZIN in plaats van PGB zou moeten worden geleverd.
De aanbestedingsprocedure
Een twaalftal gemeenten is in juni 2015 een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gestart ten behoeve van de inkoop van maatwerkvoorzieningen als bedoeld in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015). Het doel van deze aanbesteding was het contracteren van zorgaanbieders voor het verstrekken van zorg in natura aan cliënten op grond van de Wmo 2015. In de aanbestedingsdocumenten was onder de contractvoorwaarden opgenomen dat een gecontracteerde aanbieder binnen het cluster van gemeenten waarin hij gecontracteerd werd, de betreffende diensten niet op basis van gelden (PGB) zou mogen leveren, maar slechts op basis van zorg in natura (ZIN). Daarnaast zou de gecontracteerde aanbieder zich verplichten om in gesprek te gaan met bestaande cliënten die zorg ontvangen op grond van een PGB, met als doel – waar mogelijk en wenselijk – hen te laten kiezen voor ZIN.
Een van de inschrijvers, De Noorderbrug, maakte bezwaar tegen deze voorwaarden. De Noorderbrug voerde daarbij aan dat de PGB-voorwaarden onrechtmatig zijn omdat de gemeenten hiermee misbruik van hun bevoegdheid en taak tot het inkopen van goede ZIN maken, doordat ze hun bevoegdheid gebruiken voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid en taak in de Wmo 2015 zijn verleend. De Noorderbrug stelde dat burgers ingevolge de Wmo een keuzevrijheid hebben tussen ZIN of PGB, en dat de gemeenten die keuzevrijheid niet mogen beperken. De gemeenten menen echter dat het hen vrijstaat om door middel van deze PGB-voorwaarden op indirecte wijze te realiseren dat zorgvragers zoveel mogelijk ZIN ontvangen en zo weinig mogelijk PGB-zorg.
De Wmo: keuzevrijheid voor ZIN of PGB
De Voorzieningenrechter oordeelt dat uit de wetsgeschiedenis van de Wmo 2015 blijkt dat de wetgever een volledige vrijheid aan burgers heeft willen bieden als het gaat om de keuze tussen ZIN en PGB-zorg. In de wetsgeschiedenis staat bijvoorbeeld:
“Uitgangspunt is dat de cliënt een maatwerkvoorziening «in natura» krijgt .De mogelijkheid van het toekennen van een persoonsgebonden budget bestaat echter, indien de aanvrager dit wenst.”( Kamerstukken II 2013-2014, 33 841, nr. 3, p. 152).
“Wie zorg nodig heeft, hoort zoveel mogelijk ruimte te krijgen om die zorg naar eigen wens in te vullen. Om die keuzevrijheid te borgen is een gelijkwaardige toegang tot het persoonsgebonden budget en zorg in natura belangrijk.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 841, nr. 103).
De Voorzieningenrechter komt op grond hiervan tot het oordeel dat het onrechtmatig is om de PGB-voorwaarden te stellen. Als het de gecontracteerde zorgaanbieder verboden wordt om nieuwe PGB-overeenkomsten te sluiten, wordt er door de gemeenten een inrichting van de zorg opgelegd die onverenigbaar zou zijn met de keuzevrijheid die de wetgever heeft bedoeld. Door deze voorwaarden te stellen gebruiken de gemeenten hun bevoegdheid tot het inkopen van ZIN-zorg voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend. De Voorzieningenrechter heeft de gemeenten bevolen deze aanbesteding te staken en verboden om een heraanbesteding te houden met toepassing van de PGB-voorwaarden.