Zowel voor de werkgever als voor de werknemer is het erg vervelend wanneer een werknemer zich met grote regelmaat ziek moet melden. Voor de werkgever levert dit uitdagingen op. Er moet telkens vervanging geregeld worden of de continuïteit van het werk kan in gevaar komen. De wetgever heeft deze omstandigheid aangemerkt als een reden om ontslag over te kunnen gaan. In artikel 7:669 lid 3 sub c BW is de mogelijkheid opgenomen om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de rechter op grond van frequent ziekteverzuim. Maar hoe haalbaar is deze ontslaggrond?
In de rechtspraak blijkt dat werkgevers niet vaak gebruik maken van deze optie. In de gevallen dat werkgevers dat wel doen lijken rechters niet mee te gaan met het verzoek. In dit artikel bespreken wij welke vereisten zijn verbonden aan de ontbindingsgrond en bespreken we kort de rechtspraak.
Vereisten aan ontbinding wegens frequent ziekteverzuim
De werkgever kan de kantonrechter verzoeken over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van frequent ziekteverzuim als is voldaan aan een vijftal wettelijke eisen.
1. Regelmatig ziekteverzuim
De werkgever zal eerst aan moeten tonen dat de werknemer regelmatig ziek is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om ‘de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is’. Het gaat dus om afwisselende periodes van wel en niet werken, maar niet een aaneengesloten periode. De werkgever zal aan moeten tonen dat het verzuimpercentage van de werknemer aanzienlijk hoger is dan het gemiddelde verzuimpercentage van zijn collega’s. Het is van belang dat de werkgever zowel een overzicht kan aanleveren met het ziekteverzuim van de desbetreffende werknemer als een overzicht van het ziekteverzuim van de andere werknemers in de onderneming. Als het verschil in werkzaamheden tussen verschillende afdelingen groot is, kan de werkgever volstaan met een overzicht van het gemiddelde percentage op de afdeling van de zieke werknemer.
2. Onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering
Vervolgens zal de werkgever aan moeten tonen dat het regelmatige ziekteverzuim leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Het verzuim moet leiden tot ernstige organisatorische problemen. Gezichtspunten die worden meegenomen bij de beoordeling zijn:
- of sprake is van een aaneengesloten productieproces waar het onverwacht wegvallen van een werknemer de totale werkzaamheden in belangrijke mate stagneert;
- of onevenredig zware druk op collega’s wordt gelegd;
- of er mogelijkheden zijn om bij uitval van de werknemer voor vervanging te zorgen;
- door wie de werkzaamheden van de betrokken werknemer tijdens ziekte zijn overgenomen;
- of overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect op de bedrijfsvoering.
Van grote ondernemingen wordt meer verwacht in het kader van het regelen van vervanging. Hierbij kan ook gedacht worden aan uitzendkrachten, zzp’ers of werknemers uit een ander filiaal binnen het concern.
3. Slechte arbeidsomstandigheden
Het is van belang dat de rechter een oordeel kan vormen over de oorzaak van het frequente ziekteverzuim van de werknemer. De rechter dient te beoordelen of er sprake is van frequent verzuim als gevolg van ziekte of gebrek, óf dat het frequent ziekteverzuim van de werknemer een andere oorzaak heeft. De rechter kijkt of het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden op het werk. Als het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om de arbeidsomstandigheden te verbeteren in plaats van over te gaan tot beëindiging van het dienstverband.
4. Herstel binnen 26 weken en aanpassing arbeid
De werkgever moet aan de hand van oordelen van de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige aannemelijk maken dat de werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen. Het gaat daarbij om een aanmerkelijke verbetering van de situatie binnen 26 weken. De werkgever moet beschikken over een deskundigenverklaring van het UWV. Dit is enkel anders als de verklaring in redelijkheid niet van werkgever gevergd kan worden.
Daarnaast moet de werkgever aannemelijk maken dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht waardoor de werknemer binnen 26 weken weer normaal inzetbaar is of de gevolgen voor de bedrijfsvoering minder ingrijpend zijn.
5. Herplaatsing in passende functie
Ten slotte moet de werkgever aannemelijk maken dat binnen de onderneming geen mogelijkheden bestaan om de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie. Voor de andere functie is vereist dat het veelvuldige ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggedrongen of dat het verstorend effect op het productieproces of de onevenredig zware druk op de overige afneemt.
De werknemer moet na herplaatsing voldoende tijd hebben om de passende functie effect te kunnen laten hebben op het ziekteverzuim. De werkgever mag niet te snel concluderen tot ontslag als een herplaatsing na korte tijd niet tot minder ziekteverzuim leidt. Hoe langer de werknemer in dienst is, hoe meer inspanning van de werkgever wordt verwacht.
Rechtspraak
Uit de rechtspraak volgt dat werkgevers niet vaak een beroep doen op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim (al dan niet in combinatie met andere onbindingsgronden). Sinds 2016 zijn er maar 9 uitspraken geweest waar een beroep is gedaan op ontbinding wegens frequent ziekteverzuim. In geen van de gevallen is de ontbinding toegewezen. In de meeste gevallen hebben de werkgevers niet aangetoond dat het ziekteverzuim regelmatig is. Ze onderbouwen het niet met cijfers van de overige werknemers. Verder kunnen de werkgevers vaak niet aantonen dat er sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering.
Dat laatste was ook aan de orde in de zaak die speelde bij de Rechtbank Den Haag. De werknemer werkt bij een garagebedrijf. De werknemer is in 3,5 jaar tijd 48 keer ziek geweest. Het verzuimpercentage van de desbetreffende werknemer lag in het laatste jaar ongeveer 25% hoger dan dat van zijn collega’s. Ook volgt uit het UWV-deskundigenoordeel dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. De werkgever stelt dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering omdat de opdrachten vertraging oplopen en de klanten ontevreden zijn en een nieuwe garage zoeken. Daarnaast kosten de ziekmeldingen hem maandelijks € 12.000. De werknemer betwist deze stellingen.
De rechter oordeelt dat de werkgever niet heeft aangetoond dat sprake is van vertraging of boze klanten. Ook heeft de werkgever geen cijfers laten zien om het financiële verlies te onderbouwen. Ten slotte is de garage onderdeel van een grote, beursgenoteerde onderneming met meerdere vestigingen. Van een grote werkgever mag meer worden verwacht bij het regelen van vervanging van een zieke werknemer. De rechter concludeert uiteindelijk dat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Ondanks het feit dat de werknemer vaak ziek is geweest, komt de rechter niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. Op de werkgever rust een zware bewijslast.
Conclusie
De drempel om een arbeidsovereenkomst te ontbinding op grond van frequent ziekteverzuim ligt erg hoog. De werkgever zal zijn best moeten doen om aan alle vijf de vereisten van de ontbindingsgrond te voldoen. De praktijk leert dat rechters niet snel mee zullen gaan in het standpunt van de werkgever. Met enige voorzichtigheid mag geconcludeerd worden dat ontbinding wegens frequent ziekteverzuim vooralsnog een dode letter in de wet lijkt.
Dit betekent niet direct dat de werkgever met lege handen staat. Vaak spelen er ook andere zaken, zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie. In dat geval kan het frequent ziekteverzuim een rol spelen als onderdeel van een andere ontslaggrond. Tot slot bestaat er de zogenaamde ‘cumulatiegrond’, waarbij meerdere ontbindingsgronden samen die niet volledig zijn vervuld, als geheel wel kunnen leiden tot ontslag. In dat geval kan een niet volledige ontslaggrond ‘frequent ziekteverzuim’ in combinatie met andere gronden, toch leiden tot ontslag.
Heeft u een werknemer die frequent ziek is en wilt u weten wat de mogelijkheden zijn? Of loopt u tegen een ander arbeidsrechtelijk probleem aan? Onze specialisten van de sectie arbeidsrecht staan voor u klaar.