De gemeentelijke organisatie transformeert vanwege een bezuinigingsnoodzaak. Een van de gemeentelijk ambtenaren krijgt te horen dat hij niet langer zal worden belast met management-, project- en beleidstaken, omdat er geen plaats meer voor hem is binnen de nieuwe structuur. De ambtenaar gaat deels extern aan de slag en deels als OR-lid. Vervolgens wordt een bezuinigingsplan ter advisering aan de ondernemingsraad voorgelegd. De ondernemingsraad adviseert positief. Voordat de gemeente besluit over het bezuinigingsplan wordt de ambtenaar boventallig verklaard. Kan de ambtenaar boventallig worden verklaard, ondanks dat er nog geen artikel 25 WOR-besluit is? De Rechtbank Den Haag oordeelt van wel. Het beroep van de ambtenaar is ongegrond.
Feiten
Een ambtenaar werkt sinds 1993 bij een gemeente. Hij bekleedt de functie van Strategisch Beleidsadviseur. In 2010 transformeert de gemeentelijke organisatie naar een regie-organisatie vanwege de noodzaak tot bezuinigen. De gemeente deelt aan de ambtenaar mee dat hij niet langer management-, project- en beleidstaken zal uitoefenen. Er is geen plaats meer voor hem in de nieuwe structuur. Medio 2012 gaat de ambtenaar daarom voor 16 uur per week als curator extern aan de slag en voor de overige uren is de ambtenaar OR-lid.
De ondernemingsraad adviseert in december 2012 positief op de adviesaanvraag over bezuinigingen, waarin de opheffing van de functie van Strategisch Beleidsadviseur is begrepen. Vervolgens adviseert de herplaatsingscommissie de gemeente positief over het verlenen van ontslag aan de ambtenaar. De gemeente verklaart de ambtenaar per april 2013 boventallig, omdat de functie is komen te vervallen. De ambtenaar gaat een van-werk-naar-werk-traject in van maximaal twee jaar.
De ambtenaar maakt bezwaar tegen zijn boventalligheidsverklaring en gaat vervolgens in beroep. Hij stelt zich op het standpunt dat:
- de gemeente prematuur heeft gehandeld door taken bij hem weg te halen, terwijl zijn functie pas vijftien maanden later is komen te vervallen;
- een besluit in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) een dwingende voorwaarde is om een rechtspositioneel besluit jegens een individuele ambtenaar te kunnen nemen. In dit geval ontbreekt een besluit op het advies van de ondernemingsraad. Nu er dus geen formeel reorganisatiebesluit is, ontbreekt een grondslag voor de boventalligheidsverklaring;
- het positieve advies van de ondernemingsraad is gebaseerd op onder meer een bedrijfsplan. Dat bedrijfsplan is nadien ingetrokken. Dat betekent dat het positieve advies is komen te vervallen en dat de hele procedure opnieuw moet worden gevolgd;
- zijn taken zijn niet komen te vervallen. Zij zijn voortgezet door meerdere medewerkers binnen de gemeente;
- zijn leidinggevende hem bewust heeft weggewerkt.
Oordeel rechtbank
De rechtbank oordeelt allereerst dat het ontbreken van een artikel 25 WOR-besluit niet de bevoegdheid ontneemt om een rechtspositioneel besluit te nemen ten aanzien van een individuele ambtenaar. Artikel 25 WOR is namelijk geschreven in het belang van het functioneren van de ondernemingsraad en niet ter bescherming van de individuele medewerkersbelangen.
Verder staat volgens de rechtbank voldoende vast dat het samenstel van taken en werkzaamheden van de ambtenaar niet meer aanwezig was toen de gemeente hem boventallig verklaarde. Zijn taken zijn gaandeweg weggelekt en vervallen. Feitelijk mocht de betrekking van de ambtenaar dus als opgeheven worden beschouwd. Dat de taken binnen de organisatie blijven, maar over meerdere personen zijn verdeeld, maakt dit niet anders. De gemeente heeft dus niet prematuur gehandeld.
Er is volgens de rechtbank geen grond om de hele reorganisatieprocedure weer opnieuw te starten, omdat het bedrijfsplan is ingetrokken. Het positieve advies van de ondernemingsraad is dus nog steeds geldig. De ondernemingsraad heeft dat advies namelijk niet ingetrokken. Tot slot overweegt de rechtbank dat het een bestuursorgaan in beginsel vrij staat om zelf de inrichting van zijn organisatie te bepalen. De gemeente heeft deze vrijheid niet overschreden.
Het beroep van de ambtenaar wordt ongegrond verklaard.
Aantekening
Een ambtenaar kan boventallig worden verklaard. Daarbij geldt dat boventalligheid volgens CAR/UWO (de gemeentelijke rechtspositieregeling) ziet op de situatie dat een ambtenaar wegens reorganisatie niet kan terugkeren in de formatie na de reorganisatie. Het is in dit geval dus even de vraag wat de reorganisatie inhield. Immers, het besluit over het bezuinigingsplan, waarin onder meer was geregeld dat de functie van Strategisch Beleidsadviseur zou komen te vervallen, was nog niet genomen. De boventalligheid kon dus niet daarop worden gegrond. Dat betekent dat de reorganisatie de eerdere transformatie betreft met de daarmee gepaard gaande feitelijke opheffing van de betrekking van de ambtenaar.
In ieder geval is een artikel 25 WOR besluit volgens CAR/UWO niet vereist om een rechtspositioneel besluit te nemen ten aanzien van een individuele ambtenaar. Ook vloeit dat niet voort uit de WOR.
Let op
Wijzigt het voorgenomen besluit nadat de ondernemingsraad advies heeft gegeven, dan dient de ondernemingsraad in principe opnieuw om advies te worden gevraagd. Dat is anders als het voorgenomen besluit juist is gewijzigd om aan de bezwaren van de ondernemingsraad tegemoet te komen.
Dit artikel is gepubliceerd in Rechtspraak voor Medezeggenschap 2015, nr. 3.