De grote vraag in deze zaak was of de paaldanseres een arbeidsovereenkomst heeft of werkzaam is als zelfstandige. In deze blog bespreken wij eerst de feiten van de zaak. Vervolgens gaan we in op de juridische achtergrond. We sluiten af met de conclusie van het Hof en de belangrijkste lessen die getrokken kunnen worden uit de uitspraak.

Wat gebeurde er in de zaak?

De paaldanseres was oorspronkelijk in dienst via Tempo-Team. Daarmee had zij een arbeidsovereenkomst gesloten. Via een uitzendovereenkomst werd zij als arbeidskracht ingeleend door de nachtclub, waar zij gasten voorzag van paaldansshows en lapdances. Bij de nachtclub kreeg ze jarenlang slechts vier uur loon per avond, terwijl ze zes tot zeven uur aanwezig moest zijn. De paaldanseres stelde daarom dat al haar aanwezigheidsuren als gewerkte uren moeten worden gezien en onder haar arbeidsovereenkomst vielen. Zij eiste betaling van achterstallig loon over de periode van 1 januari 2016 tot en met december 2019. In totaal ging het om een bedrag van bijna € 15.000 exclusief alle bijkomende kosten. De werkgever voerde echter als verweer dat zij haar gemiste inkomsten zelfstandig aanvulde via betalingen van klanten voor privé-dansshows en lapdances.

De kantonrechter in Amsterdam gaf de artieste gelijk en veroordeelde zowel de werkgever als het uitzendbureau tot betaling van het achterstallige loon. Hiertegen gingen de werkgever en het uitzendbureau in hoger beroep bij het Gerechtshof Amsterdam.

Wat zegt de wet?

Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst, moet volgens artikel 7:610 BW aan bepaalde criteria worden voldaan. Er moet sprake zijn van arbeid, loon en een gezagsverhouding. Een gezagsverhouding betekent dat een werkgever zeggenschap heeft over hoe het werk wordt uitgevoerd en instructies mag geven. Dit element was in deze zaak van bijzonder belang. Beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding maakt in veel situaties namelijk het verschil tussen het zijn van een zelfstandige of het zijn van een werknemer in loondienst.

De vraag of sprake is van een gezagsverhouding laat zich in de praktijk niet altijd gemakkelijk beantwoorden. Geregeld doen zich situaties voor waarin het niet volledig duidelijk is of er sprake is een gezagsverhouding, en daarmee van een arbeidsovereenkomst of van zelfstandigheid. De Hoge Raad heeft daarom in het Deliveroo-arrest de regel van artikel 7:610 BW uitgebreid en een aantal gezichtspunten geformuleerd die helpen bij de kwalificatievraag, waaronder:

• Aard en duur van de werkzaamheden
• Bepaling van werkzaamheden en werktijden
• Inbedding in de organisatie
• Verplichting tot persoonlijke arbeid
• Totstandkoming van afspraken
• Beloning
• Hoogte van de beloning
• Commercieel risico
• Ondernemerschap

Terug naar de zaak

Ondanks de beweringen van de werkgever dat de paaldanseres als zelfstandige werkte, stelt het Gerechtshof Amsterdam vast dat uit de huisregels en schriftelijke instructies bleek dat de danseres volledig onder het gezag van de werkgever stond. Dit blijkt onder andere uit de volgende instructies:

• Verplichte aanwezigheid van 20:00 tot sluitingstijd (02:00 of 03:00 uur);
• Verbod op het verlaten van de werkvloer zonder toestemming;
• Vastgelegde duur van dansacts en lapdances (5-8 minuten);
• Stimuleren van consumptie door klanten (drankverkoop en separé-verhuur);
• Verplicht volgen van werkroosters en toestemming vragen voor pauzes.

Het hof verwerpt daarom het argument van de werkgever en stelt vast dat er sprake was van een duidelijke gezagsverhouding. Daarnaast gaf het hof nog enkele andere redenen waarom de paaldanseres als werknemer moest worden beschouwd:

• Geen sprake van ondernemerschap: De artieste kon niet zelf bepalen wanneer of hoe lang ze werkte en kon geen klanten meenemen naar andere locaties;
• Geen ondernemersrisico: De artieste had geen KvK-inschrijving en droeg geen BTW af;
• Werkzaamheden van de paaldanseres vast onderdeel van nachtclub: De inkomsten uit privéshows kwamen indirect ook de werkgever ten goede, onder andere via de huur van separés en de verkoop van drank.

Het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigt dus de uitspraak van de kantonrechter. Het hof oordeelt dat alle gewerkte uren onder de arbeidsovereenkomst vallen en dat er geen sprake was van zelfstandig ondernemerschap. Dit betekent dat de werkgever het volledige achterstallige loon moest betalen, inclusief wettelijke verhogingen en incassokosten.

Belangrijke lessen uit de zaak

Deze uitspraak benadrukt hoe belangrijk het is om een arbeidsrelatie correct te kwalificeren, mede gelet op het feit dat de Belastingdienst sinds 1 januari 2025 weer handhaaft op de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). Daar schreven we eerder al een blog over. De uitspraak leert dat werkgevers niet zomaar een deel van de werktijd als ‘zelfstandig’ kunnen bestempelen als er sprake is van een duidelijke gezagsverhouding en verplichtingen. Werknemers moeten zich bewust zijn van hun rechten en zich niet laten misleiden door vage contracten of afspraken die in de praktijk anders uitpakken.

Heeft u vragen over arbeidsrecht, (schijn)zelfstandigheid of de rechten van werknemers? Neem gerust contact op met ons team arbeidsrecht. Wij helpen u graag verder.

Met dank aan Koen Meuwese voor het meeschrijven aan deze blog.

Het bericht Werkgever voor paal; danseres wint rechtszaak! verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In deze blog bespreken wij hoe het zo ver heeft kunnen komen. Eerst gaan we in op een verzoek tot het instellen van een ondernemingsraad. Vervolgens op de werknemersbescherming bij een dergelijk verzoek. We sluiten af met een korte bespreking van de zaak die heeft geleid tot deze blog. Daarbij staat de volgende vraag centraal in de rechtszaak: mag de arbeidsovereenkomst worden ontbonden?

Verzoek tot het instellen van een ondernemingsraad

Een OR handelt in het belang van de gehele onderneming. Vaak wordt daarbij extra belang gehecht aan de rol van werknemers. Een OR bestaat uit minimaal drie en maximaal 25 leden die werkzaam zijn binnen een onderneming. Voor bedrijven met meer dan vijftig werknemers, is het verplicht om een OR te hebben. Het is de taak van de werkgever om zelf een OR in te stellen. De praktijk leert dat niet iedere werkgever dit uit zichzelf doet. Wanneer het instellen van een OR achterwege blijft, kan een belanghebbende c.q. een werknemer zelf in actie komen.

Allereerst kan de werknemer een verzoek indienen bij zijn werkgever om een OR in te stellen. Geeft de werkgever hier geen gehoor aan, dan kan de werknemer naar de kantonrechter stappen en deze verzoeken om op grond van artikel 36 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) te bepalen dat een ondernemer zijn verplichting tot het instellen van een OR alsnog nakomt.

Bescherming van de initiatiefnemer

Werknemers die hun werkgever verzoeken om een OR in te stellen mogen daar niet voor worden gestraft door de werkgever. Artikel 21 van de WOR regelt dit uitgangspunt. In het wetsartikel staat dat leden van de OR en werknemers die initiatief hebben genomen om een OR in te stellen, niet benadeeld mogen worden in hun positie binnen de onderneming. Onder benadeling valt bijvoorbeeld het niet verstrekken van loonsverhoging aan desbetreffende werknemer, het niet aanbieden dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar ook het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een werknemer mag dus niet worden ontslagen omdat hij het verzoek doet een OR in te stellen.

Terug naar de casus

De werkneemster verzocht bij haar leidinggevende een OR in te stellen. De leidinggevende stelde een persoonlijk gesprek voor om het verzoek te bespreken en om elkaars standpunten beter te begrijpen. Dit gesprek zal echter nooit plaatsvinden. Tijdens een vergadering met de gehele redactie van de uitgeverij barst te bom. Enkele e-mails over en weer volgen en uiteindelijk komt de directeur van het bedrijf tot de conclusie dat het beter is dat de wegen scheiden. De werkgever stelt dat de werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zich agressief op te stellen en onrust te veroorzaken binnen de afdeling waar zij werkzaam was. De werkneemster wordt op non-actief gesteld en er wordt voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. De werkneemster is het niet eens met het voorstel en gaat hier niet op in.

Beslissing

De kantonrechter concludeert dat de werkneemster niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat de arbeidsovereenkomst wel ontbonden dient te worden aangezien er sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter is van mening dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (in dit geval: de verstoorde arbeidsverhouding) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De werkgever had werkneemster niet op non-actief mogen stellen en de zorgen ten aanzien van de veiligheid moeten onderkennen. De kantonrechter kent een billijke vergoeding van € 25.000 toe.

Opvallend is dat de rechter in zijn geheel voorbijgaat aan de bescherming van het hiervoor besproken artikel 21 van de WOR. De werkneemster had immers verzocht om een OR in te stellen en zou daarmee – in theorie – onder de beschermende paraplu van artikel 21 WOR moeten vallen. De kantonrechter komt zonder verdere uitleg alleen tot de conclusie dat het verzoek van de werknemer om een OR in te stellen gerechtvaardigd was, maar dat de wijze waarop de werknemer dit verzoek heeft ingestoken en de daaropvolgende acties over en weer tot een verstoorde arbeidsverhouding hebben geleid. Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat de wijze van communiceren over het oprichten van een OR van betekenis kan zijn bij het aannemen van een verstoorde arbeidsverhouding.

Heeft u een verstoorde arbeidsrelatie met een werknemer en wilt u weten wat de mogelijkheden zijn? Of loopt u tegen een ander arbeidsrechtelijk probleem aan? Onze specialisten van de sectie arbeidsrecht staan voor u klaar. Wilt u een ondernemingsraad oprichten of heeft u een andere vraag over het medezeggenschapsrecht? Dan kunt u terecht bij onze sectie medezeggenschapsrecht.

Met dank aan Sam Besuijnen voor het meeschrijven aan deze blog.

Het bericht Ontslag werknemer na verzoek tot instellen... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Voor opdrachtgevers en zzp’ers is het daarom belangrijk om goed te kijken naar hun samenwerking. In deze blog leggen we uit wat er is veranderd, wat de risico’s zijn en wat u kunt doen om goed voorbereid te zijn.

Wat is de wet DBA?

De Wet DBA werd in 2016 ingevoerd om schijnzelfstandigheid aan te pakken. Maar wat betekent schijnzelfstandigheid precies? Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer iemand op papier als zzp’er werkt, maar in de praktijk eigenlijk in een verkapte arbeidsrelatie zit. Sinds de invoering van de Wet DBA in 2016 is er veel onrust en onduidelijkheid onder opdrachtgevers en zelfstandigen over de regels. Opdrachtgevers waren huiverig om zzp’ers in te huren en zzp’ers waren daardoor bang om opdrachten mis te lopen. Het toenmalige kabinet besloot daarom de handhaving tijdelijk (gedeeltelijk) stop te zetten. Handhaving vond enkel plaats bij een vermoeden van kwaadwillendheid van de betrokken partijen.

Het huidige kabinet heeft echter op 6 september 2024 per brief aangekondigd aan de tweede kamer dat deze “pauze” in de handhaving vanaf 1 januari 2025 voorbij is.

Waarom wordt er weer gehandhaafd?

Het huidige kabinet heeft in de brief laten weten dat ze de balans op de arbeidsmarkt wil verbeteren.

Dit willen zij doen aan de hand van drie hoofdlijnen:

• Het realiseren van een gelijker speelveld tussen contractsvormen – waarbij de verschillen tussen werknemers en zelfstandigen worden verkleind.
• Een betere werking van de arbeidsmarkt – met onder andere meer duidelijkheid over wanneer iemand als werknemer of zelfstandige werkt.
• Verbetering van handhaving op schijnzelfstandigheid – door strenger te controleren op situaties waarin zelfstandigen feitelijk werken als werknemers, zonder de bijbehorende rechten en plichten.

Het einde van de opschorting van de handhaving valt grotendeels onder het derde punt: strenger optreden tegen schijnzelfstandigheid.

Wat is er per 1 januari 2025 veranderd?

Zoals gezegd handhaaft de Belastingdienst sinds 1 januari 2025 weer op schijnzelfstandigheid. Hierbij een paar belangrijke punten om op te letten:

• Verantwoordelijkheid ligt bij de opdrachtgever. Als opdrachtgever ben je verantwoordelijk om te voorkomen dat sprake is van schijnzelfstandigheid.
• Modelovereenkomsten bieden beperkt zekerheid. De Belastingdienst stopt met het beoordelen van nieuwe modelovereenkomsten omdat modelovereenkomsten voor schijnzekerheid kunnen zorgen. Goedgekeurde modelovereenkomsten die geldig waren op 6 september 2024, mogen gebruikt worden tot en met 31 december 2029.
  Of sprake is van een echte arbeidsrelatie, hangt af van hoe de samenwerking in de praktijk verloopt, niet alleen van wat er op papier staat. Bij het gebruik van een modelovereenkomst is het dus essentieel dat de arbeidsrelatie wordt uitgevoerd op de manier zoals staat opgeschreven in de overeenkomst.
• Overgangsjaar in 2025. In 2025 legt de belastingdienst nog geen boetes op aan opdrachtgevers die aantoonbaar werken aan het oplossen van schijnzelfstandigheid.
• Correcties met terugwerkende kracht. De Belastingdienst kan naheffingen opleggen voor situaties van schijnzelfstandigheid tot vijf jaar terug, maar alleen vanaf 1 januari 2025. Voor de periode waarin de handhaving was opgeschort, worden geen correcties gedaan.

Risico’s van schijnzelfstandigheid

Als de belastingdienst vaststelt dat sprake is van een dienstverband, kan dit verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtgever:

Fiscale gevolgen

1. Naheffingen: bij de invoering in 2025 kijkt de Belastingdienst enkel naar het lopende jaar, tenzij er sprake is van kwaadwilligheid of als de belastingdienst een eerdere aanwijzing heeft gegeven;
2. Boetes en belastingrente: In 2025 legt de belastingdienst nog geen boetes op aan opdrachtgevers die aantoonbaar werken aan het oplossen van schijnzelfstandigheid. De Belastingdienst kan eerst een waarschuwing geven voordat er een boekenonderzoek volgt;
3. Extra controles: De Belastingdienst kan de organisatie intensiever gaan controleren.

Arbeidsrechtelijke gevolgen

Als de arbeidsrelatie als dienstverband wordt gekwalificeerd moet de opdrachtgever voldoen aan de wettelijke verplichtingen voor werknemers, zoals:

1. Vakantierechten: de werknemer heeft recht op doorbetaalde vakantiedagen. Wettelijk is dit ten minste viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week per jaar;
2. Loonbetaling bij ziekte: de werknemer heeft recht op maximaal 2 jaar doorbetaling van loon bij ziekte;
3. Ontslagbescherming: om de werkrelatie te beëindigen moet je voldoen aan de wettelijke regels voor ontslag;
4. Toepassing van arbeidsvoorwaarden: arbeidsvoorwaarden die voor de andere werknemers gelden op basis van onder andere de arbeidswetgeving, het personeelshandboek of de cao worden ook van toepassing op de zzp’ers, zoals afdrachten van pensioenpremies.

Beoordelingskader van de belastingdienst

De Belastingdienst gebruikt een ‘Beslis- en afwegingskader’ om te bepalen of er sprake is van een arbeidsrelatie. Het is belangrijk om dit kader te gebruiken bij het beoordelen van uw samenwerkingen. Kort gezegd, er is sprake van een arbeidsrelatie als:

1. Er een gezagsverhouding bestaat tussen werkgever en werknemer.
2. De werknemer zich persoonlijk heeft verplicht arbeid te verrichten.
3. De werkgever zich heeft verplicht loon te betalen voor de arbeid.

Maar let op: bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst kijkt de belastingdienst naar de gehele situatie. Het gaat niet alleen om de hierboven genoemde hoofdcriteria, maar om alle relevante feiten en omstandigheden samen.

In een uitspraak van de Hoge Raad (het Deliveroo-arrest) is een aantal gezichtspunten benoemd die kunnen helpen bij het beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of (schijn)zelfstandigheid, zoals:

• Aard en duur van de werkzaamheden;
• Bepaling van werkzaamheden en werktijden;
• Inbedding in de organisatie;
• Verplichting tot persoonlijke arbeid;
• Totstandkoming van afspraken;
• Beloning;
• Hoogte van de beloning;
• Commercieel risico;
• Ondernemerschap.

Ons advies

Om problemen en boetes te voorkomen, is het verstandig om uw huidige samenwerkingen onder de loep te nemen:

• Controleer of uw zzp’ers écht als zelfstandige werken of dat ze mogelijk als werknemers gekwalificeerd zouden moeten worden.
• Gebruik het beslis- en afwegingskader van de Belastingdienst. Er is ook een webmodule waarmee u kunt testen of iemand als zelfstandige kan werken.
• De Belastingdienst biedt ook de mogelijkheid tot vooroverleg aan. Het vooroverleg geeft opdrachtgevers en zzp’ers een indicatie van hoe de Belastingdienst hun situatie beoordeelt.

Heeft u vragen of hulp nodig bij het beoordelen van arbeidsrelaties of heeft u een andere vraag aangaande bovenstaande veranderingen? Neem gerust contact op met ons team arbeidsrecht advocaten. Wij helpen u graag verder.

Met dank aan Koen Meuwese voor het meeschrijven aan dit blog.

Het bericht De Wet DBA: wat betekent de nieuwe handhaving voor... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De verkiezingen

Een ondernemer is verplicht een ondernemingsraad in te stellen als ten minste vijftig personen werkzaam zijn in de onderneming. De ondernemer is verantwoordelijk voor de eerste verkiezingen van de ondernemingsraad. Bij alle volgende verkiezingen is de ondernemingsraad zelf verantwoordelijk. Hoe de verkiezingen worden geregeld moet zijn opgenomen in het OR-reglement.

Bij de eerste verkiezingen moet de ondernemer een voorlopig reglement opstellen. In beginsel is de ondernemer vrij om de verkiezingen naar eigen wens vorm te geven. In het verkiezingsreglement moeten regels zijn gesteld over:

1. De kandidaatstelling (paragraaf Kiesstelsel), zoals:
   a. binnen welke termijn kandidatenlijsten moeten worden ingediend;
   b. de vaststelling en bekendmaking van definitieve kandidatenlijsten (na onderzoek naar de geldigheid daarvan)
2. Inrichting van de verkiezingen (paragraaf Verkiezingsreglement):
   a. wie de verkiezingen uitvoert;
   b. welk kiesstelsel wordt toegepast en de uitwerking daarvan;
   c. het treffen van voorzieningen zodat de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk vertegenwoordigd kunnen zijn in de ondernemingsraad, als dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR (art. 9 lid 4 WOR). Denk hierbij aan het instellen van kiesgroepen. De ondernemingsraad moet zo veel mogelijk representatief zijn voor de achterban.
3. Vaststelling van de uitslag van de verkiezingen en bekendmaking hiervan.
4. Vervulling van tussentijdse vacatures.

Bij geschillen over (het gebrek aan) OR-verkiezingen kan iedere belanghebbende zich wenden tot de kantonrechter op basis van de algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR. De kantonrechter toetst vervolgens streng of de verkiezingen voldoen aan de verkiezingsregeling uit het reglement en de WOR. Een schending leidt er in principe toe dat de uitslag van de verkiezingen ongeldig zijn en nieuwe verkiezingen moeten worden georganiseerd. Dit laatste punt maakt de uitspraak van de rechter in de volgende paragraaf des te interessanter.

Uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland

Begin dit jaar wijst de Rechtbank Noord-Holland een uitspraak over OR-verkiezingen. In de zaak wil BurgGolf Holding een ondernemingsraad oprichten. In januari 2023 zijn daarom in de interne nieuwsbrief geïnteresseerden voor de ondernemingsraad opgeroepen om zich te melden bij de HR-manager. Een aantal werknemers reageert en krijgt vervolgens een e-mail van de HR-manager met daarin een uitleg over de vervolgstappen. Ook is een concept-reglement bijgevoegd dat de HR-manager heeft opgesteld aan de hand van het model van de Sociaal-Economische Raad. In februari volgt een nieuwsbrief waarin staat dat zeven enthousiaste kandidaten zich hebben gemeld. In maart vindt de eerste overlegvergadering van ‘de ondernemingsraad’ plaats en worden in de nieuwsbrief de namen van de leden van de ondernemingsraad genoemd. In de nieuwsbrief van september stellen de leden zich persoonlijk voor.

Door een mogelijke overname ontstaat uiteindelijk het geschil. De bestuurder stelt dat hij niet op de hoogte was dat er een ondernemingsraad is ingesteld en dat de directeur niet zelfstandig een ondernemingsraad had mogen instellen omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Daarbij stuurt de bestuurder een bericht naar de werknemers van BurgGolf dat het verkiezingsproces niet volgens de geldende regels is verlopen en dat ze verkiezingen voor de ondernemingsraad later opnieuw gaan organiseren.

De ondernemingsraad vordert bij de kantonrechter dat de OR BurgGolf wordt erkend als ondernemingsraad en dat hij alle rechten krijgt toegekend die volgen uit de Wet op de ondernemingsraden. BurgGolf Holding verweert zich door te stellen dat de ondernemingsraad niet rechtsgeldig is ingesteld en samengesteld en dat deze daardoor niet als ondernemingsraad moet worden erkend. De rechter acht in deze zaak van belang dat de onderneming gezien de grootte (meer dan 50 werknemers) verplicht is een ondernemingsraad in te stellen. Uit de stukken volgt dat de directeur en HR-manager zich hebben ingezet om een ondernemingsraad te vormen en dat kandidaten zich hebben gemeld. De kandidaten zijn benoemd zonder verkiezingen en hebben zich gepresenteerd als ondernemingsraad aan de werknemers. Het verweer van BurgGolf Holding houdt geen stand. Daarbij is van belang dat er voldoende kandidaten waren om de beschikbare plekken te vullen en dat er geen extra kandidaten waren. Uit het concept-reglement volgt dat er geen verkiezingen plaatsvinden als er niet meer kandidaten dan beschikbare plekken zijn. Er is geen bezwaar vanuit de werknemers gekomen. Ten slotte heeft de ondernemingsraad zich steeds als ondernemingsraad gedragen en heeft de Holding de ondernemingsraad behandeld als volwaardige rechtsgeldige ondernemingsraad. De rechter is van oordeel dat de wettelijke verplichting om een ondernemingsraad in te stellen, in dit geval zwaarder weegt dan mogelijke formele gebreken bij de instelling en samenstelling van de ondernemingsraad. De rechter verplicht de Holding om de ondernemingsraad te behandelen als rechtsgeldige ondernemingsraad.

Conclusie

Bij het opstellen van een verkiezingsreglement moet aan een aantal wettelijke vereisten worden voldaan. Buiten deze vereisten zijn de ondernemer en de ondernemingsraad vrij om de verkiezingen naar eigen wens vorm te geven. In beginsel is het zo dat wanneer verkiezingen ongeldig zijn gehouden, deze opnieuw moeten worden georganiseerd in lijn met het reglement voordat de ondernemingsraad formeel kan functioneren. De uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland leert dat er omstandigheden aanwezig kunnen zijn waardoor dit niet altijd het geval is. Dit zal echter afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

Heeft u vragen over (het instellen van) verkiezingen voor de ondernemingsraad, neem contact op met een van onze specialisten medezeggenschapsrecht. Ook bij andere medezeggenschapsrechtelijke vragen zijn wij u graag van dienst.

Het bericht Zijn verkiezingen noodzakelijk voor een nieuwe... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In de rechtspraak blijkt dat werkgevers niet vaak gebruik maken van deze optie. In de gevallen dat werkgevers dat wel doen lijken rechters niet mee te gaan met het verzoek. In dit artikel bespreken wij welke vereisten zijn verbonden aan de ontbindingsgrond en bespreken we kort de rechtspraak.

Vereisten aan ontbinding wegens frequent ziekteverzuim

De werkgever kan de kantonrechter verzoeken over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van frequent ziekteverzuim als is voldaan aan een vijftal wettelijke eisen.

1. Regelmatig ziekteverzuim

De werkgever zal eerst aan moeten tonen dat de werknemer regelmatig ziek is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om ‘de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is’. Het gaat dus om afwisselende periodes van wel en niet werken, maar niet een aaneengesloten periode. De werkgever zal aan moeten tonen dat het verzuimpercentage van de werknemer aanzienlijk hoger is dan het gemiddelde verzuimpercentage van zijn collega’s. Het is van belang dat de werkgever zowel een overzicht kan aanleveren met het ziekteverzuim van de desbetreffende werknemer als een overzicht van het ziekteverzuim van de andere werknemers in de onderneming. Als het verschil in werkzaamheden tussen verschillende afdelingen groot is, kan de werkgever volstaan met een overzicht van het gemiddelde percentage op de afdeling van de zieke werknemer.

2. Onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering

Vervolgens zal de werkgever aan moeten tonen dat het regelmatige ziekteverzuim leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Het verzuim moet leiden tot ernstige organisatorische problemen. Gezichtspunten die worden meegenomen bij de beoordeling zijn:

• of sprake is van een aaneengesloten productieproces waar het onverwacht wegvallen van een werknemer de totale werkzaamheden in belangrijke mate stagneert;
• of onevenredig zware druk op collega’s wordt gelegd;
• of er mogelijkheden zijn om bij uitval van de werknemer voor vervanging te zorgen;
• door wie de werkzaamheden van de betrokken werknemer tijdens ziekte zijn overgenomen;
• of overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect op de bedrijfsvoering.

Van grote ondernemingen wordt meer verwacht in het kader van het regelen van vervanging. Hierbij kan ook gedacht worden aan uitzendkrachten, zzp’ers of werknemers uit een ander filiaal binnen het concern.

3. Slechte arbeidsomstandigheden

Het is van belang dat de rechter een oordeel kan vormen over de oorzaak van het frequente ziekteverzuim van de werknemer. De rechter dient te beoordelen of er sprake is van frequent verzuim als gevolg van ziekte of gebrek, óf dat het frequent ziekteverzuim van de werknemer een andere oorzaak heeft. De rechter kijkt of het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden op het werk. Als het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om de arbeidsomstandigheden te verbeteren in plaats van over te gaan tot beëindiging van het dienstverband.

4. Herstel binnen 26 weken en aanpassing arbeid

De werkgever moet aan de hand van oordelen van de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige aannemelijk maken dat de werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen. Het gaat daarbij om een aanmerkelijke verbetering van de situatie binnen 26 weken.  De werkgever moet beschikken over een deskundigenverklaring van het UWV. Dit is enkel anders als de verklaring in redelijkheid niet van werkgever gevergd kan worden.

Daarnaast moet de werkgever aannemelijk maken dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht waardoor de werknemer binnen 26 weken weer normaal inzetbaar is of de gevolgen voor de bedrijfsvoering minder ingrijpend zijn.

5. Herplaatsing in passende functie

Ten slotte moet de werkgever aannemelijk maken dat binnen de onderneming geen mogelijkheden bestaan om de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie. Voor de andere functie is vereist dat het veelvuldige ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggedrongen of dat het verstorend effect op het productieproces of de onevenredig zware druk op de overige afneemt.

De werknemer moet na herplaatsing voldoende tijd hebben om de passende functie effect te kunnen laten hebben op het ziekteverzuim. De werkgever mag niet te snel concluderen tot ontslag als een herplaatsing na korte tijd niet tot minder ziekteverzuim leidt. Hoe langer de werknemer in dienst is, hoe meer inspanning van de werkgever wordt verwacht.

Rechtspraak

Uit de rechtspraak volgt dat werkgevers niet vaak een beroep doen op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim (al dan niet in combinatie met andere onbindingsgronden). Sinds 2016 zijn er maar 9 uitspraken geweest waar een beroep is gedaan op ontbinding wegens frequent ziekteverzuim. In geen van de gevallen is de ontbinding toegewezen. In de meeste gevallen hebben de werkgevers niet aangetoond dat het ziekteverzuim regelmatig is. Ze onderbouwen het niet met cijfers van de overige werknemers. Verder kunnen de werkgevers vaak niet aantonen dat er sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering.

Dat laatste was ook aan de orde in de zaak die speelde bij de Rechtbank Den Haag. De werknemer werkt bij een garagebedrijf. De werknemer is in 3,5 jaar tijd 48 keer ziek geweest. Het verzuimpercentage van de desbetreffende werknemer lag in het laatste jaar ongeveer 25% hoger dan dat van zijn collega’s. Ook volgt uit het UWV-deskundigenoordeel dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. De werkgever stelt dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering omdat de opdrachten vertraging oplopen en de klanten ontevreden zijn en een nieuwe garage zoeken. Daarnaast kosten de ziekmeldingen hem maandelijks € 12.000. De werknemer betwist deze stellingen.

De rechter oordeelt dat de werkgever niet heeft aangetoond dat sprake is van vertraging of boze klanten. Ook heeft de werkgever geen cijfers laten zien om het financiële verlies te onderbouwen. Ten slotte is de garage onderdeel van een grote, beursgenoteerde onderneming met meerdere vestigingen. Van een grote werkgever mag meer worden verwacht bij het regelen van vervanging van een zieke werknemer. De rechter concludeert uiteindelijk dat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Ondanks het feit dat de werknemer vaak ziek is geweest, komt de rechter niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. Op de werkgever rust een zware bewijslast.

Conclusie

De drempel om een arbeidsovereenkomst te ontbinding op grond van frequent ziekteverzuim ligt erg hoog. De werkgever zal zijn best moeten doen om aan alle vijf de vereisten van de ontbindingsgrond te voldoen. De praktijk leert dat rechters niet snel mee zullen gaan in het standpunt van de werkgever. Met enige voorzichtigheid mag geconcludeerd worden dat ontbinding wegens frequent ziekteverzuim vooralsnog een dode letter in de wet lijkt.

Dit betekent niet direct dat de werkgever met lege handen staat. Vaak spelen er ook andere zaken, zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie. In dat geval kan het frequent ziekteverzuim een rol spelen als onderdeel van een andere ontslaggrond. Tot slot bestaat er de zogenaamde ‘cumulatiegrond’, waarbij meerdere ontbindingsgronden samen die niet volledig zijn vervuld, als geheel wel kunnen leiden tot ontslag. In dat geval kan een niet volledige ontslaggrond ‘frequent ziekteverzuim’ in combinatie met andere gronden, toch leiden tot ontslag.

Heeft u een werknemer die frequent ziek is en wilt u weten wat de mogelijkheden zijn? Of loopt u tegen een ander arbeidsrechtelijk probleem aan? Onze specialisten van de sectie arbeidsrecht staan voor u klaar.

Het bericht Frequent ziekteverzuim van de werknemer: reden... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Op 27 mei 2024 is het wetsvoorstel ‘Wet Overgang van Onderneming in Faillissement’ gepubliceerd ter internetconsultatie. De idee van het wetsvoorstel: overgang van onderneming ook toepassen in geval van faillissement.

Mogelijk betekent dat, dat een potentiële doorstarter alle werknemers van de failliete onderneming over moet nemen. Betekent dit het einde van het doorstarten van onderneming in faillissement?

In dit artikel zetten wij kort uiteen wat een overgang van een onderneming precies is en kijken we vanuit een faillissementsrechtelijk en arbeidsrechtelijk perspectief naar het wetsvoorstel.

Wat is een overgang van een onderneming?

Een overgang van een onderneming houdt in dat een onderneming wordt overgenomen, waarbij een belangrijk onderdeel van de onderneming behouden blijft en wordt overgedragen aan de nieuwe eigenaar. De cruciale vraag bij de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming, is of de identiteit van de onderneming behouden blijft. Dit kan worden beoordeeld aan de hand van de volgende gezichtspunten:

• de aard van de betrokken onderneming;
• het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen;
• de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
• het al dan niet overdragen van de klantenkring;
• de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de bedrijfsovername met elkaar overeenkomen;
• de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Als sprake is van overgang van onderneming, dient de verkrijger al het personeel in dienst te nemen. Dit moet de nieuwe werkgever doen tegen tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden die golden onder de oud werkgever.

Overgang van onderneming was altijd uitgezonderd in faillissementssituaties. Dit betekent dat de verkrijger die een onderneming opkoopt uit een failliete boedel, niet verplicht is om de werknemers mee over te nemen.

Dit wetsvoorstel beoogt de rechtspositie van werknemers in geval van faillissement, beter te beschermen.

Faillissementsrechtelijk perspectief

Wanneer een onderneming failliet gaat kan er soms een doorstart plaatsvinden. Op dit moment is het zo dat als een failliete onderneming wordt doorgestart, er (op grond van de wet) geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming. Dat wil de wetgever nu gaan veranderen. Wat betekent dat voor de faillissementspraktijk?

De rollen van de curator (de beheerder en vereffenaar van het faillissement) en de rechter-commissaris (de rechter die toezicht houdt op de curator) worden iets uitgebreid. De curator zal bij een mogelijke doorstart moeten toetsen of sprake is van een overgang van onderneming. Als dat het geval is moet de curator ook toetsen of de plannen van de potentiële doorstarter in overeenstemming zijn met de nieuwe regels van de overgang van onderneming in faillissement. De belangrijkste daarvan is natuurlijk het overnemen van al het personeel onder behoud van arbeidsvoorwaarden. Als de plannen van de potentiële doorstarter niet voldoen aan de nieuwe regels, mag de curator het aanbod niet aanvaarden.

Daarop valt overigens wel een uitzondering te maken. Als er vanwege bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsplaatsen vervallen, hoeft niet per definitie al het personeel overgenomen te worden.

Daarna dient de rechter-commissaris het voorstel en de plannen van de potentiële doorstarter nog te toetsen. Als niet al het personeel mee overgaat moet de rechter-commissaris beoordelen of sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden waardoor arbeidsplaatsen vervallen. Alleen dan kan van het principe worden afgeweken dat al het personeel mee over moet. Normaal gesproken is hiervoor een oordeel nodig van het UWV, maar in faillissementssituaties moet de rechter-commissaris over het bestaan van bedrijfseconomische omstandigheden een oordeel (gaan) vellen.

Vanwege de rollen die de curator en de rechter-commissaris in dit proces moeten gaan spelen en de extra informatie die een doorstarter zal moeten aanleveren, zullen de transactiekosten voor een doorstart stijgen. De vraag is hoe aantrekkelijk een doorstart blijft als dit wetsvoorstel wordt aangenomen.

Arbeidsrechtelijk perspectief

Op dit moment is het zo dat een potentiële doorstarter vrij is in de keuze of en welke werknemers hij overneemt. De selectiecriteria die worden toegepast liggen niet vast. De nieuwe regeling beoogt het selectieproces van werknemers transparanter te maken. Een ministeriële regeling stelt de regels vast over de selectie van werknemers die voor een dienstverband bij de verkrijger in aanmerking komen. Dit zal plaatsvinden op basis van de inspiegelingsmethode of via een alternatieve objectieve selectiemethode gebaseerd op het ondernemingsplan van de verkrijger.

De inspiegelingsmethode lijkt op de afspiegelingsmethode die gebruikt wordt bij reorganisaties. Kort maar goed moet bij ‘inspiegelen’ de werknemer die het langst in dienst was bij de oud werkgever, als eerst in dienst komen bij de verkrijger, per uitwisselbare functie en leeftijdsgroep. Als een werknemer niet mee over wil gaan, dan komt de werknemer die daarna het langste in dienst was in aanmerking.

Een selectie mag ook worden gemaakt aan de hand van een ondernemingsplan. De selectiecriteria moeten dan wel objectief, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. De rechter-commissaris zal een dergelijk ondernemingsplan moeten toetsen en goedkeuren.

De verkrijger moet ook rekening houden met wederindiensttreding. Dit betekent dat de werknemers die niet mee over kunnen moeten worden benaderd als binnen 26 weken na de overgang van onderneming blijkt dat er voldoende werk is voor extra werknemers. De verkrijger moet die werknemers een dienstverband aanbieden.

Tot slot wordt met het wetsvoorstel ook beoogd de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) te wijzigen. Bij een mogelijke doorstart dient de curator advies te vragen aan de ondernemingsraad. Voor een doorstart moet de curator snel beslissingen kunnen nemen. Er geldt daarom in faillissementssituaties een kortere adviestermijn. De curator mag die bepalen, maar die mag niet korter zijn dan drie dagen.

Het wetsvoorstel vergroot de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers bij de overgang van onderneming in faillissement. De verkrijger, de curator en de rechter-commissaris moeten met meer arbeidsrechtelijke aspecten rekening houden.

Conclusie:

Wilt u meer weten over uw rechten bij een doorstart of wilt u meer informatie over het doorstarten van een failliete onderneming? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtelijke of insolventierechtelijke specialisten.

Het bericht De WOVOF: einde van doorstarten in faillissement? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In deze blog gaan wij in op de aandachtspunten voor de ondernemingsraad bij het instemmingsrecht over besluiten over de arbodienst. In dit artikel geven wij een aantal handvatten om het instemmingsverzoek van de bestuurder te beoordelen. Dat doen wij door het benoemen van een aantal handige vragen die de ondernemingsraad kan stellen aan de bestuurder.

De arbodienst en de bedrijfsarts

In artikel 13 en 14 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) staan verplichtingen van de werkgever op het gebied van de arbodienst en de bedrijfsarts. Op grond van artikel 13 Arbowet wijst de werkgever één of meer preventiemedewerkers aan. Een preventiemedewerker ondersteunt de werkgever bij de uitvoering van het arbobeleid. In de Risico-Inventarisatie en -Evaluatie (RI&E) staat hoeveel preventiemedewerkers nodig zijn, wat hun kwalificaties moeten zijn, de plaats in de organisatie en hoeveel tijd ze voor hun werkzaamheden hebben.

In artikel 14 Arbowet staat dat de werkgever zich bij laat staan door een arbodienst of één of meer deskundigen voor zijn arbo- en verzuimbeleid. De arbodienst heeft minimaal de volgende taken op grond van artikel 14 lid 1 Arbowet:

• De RI&E toetsen en daarover adviseren;
• Adviseren over ziekteverzuimbegeleiding;
• Periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek uitvoeren;
• Aanstellingskeuringen uitvoeren;
• Preventief arbospreekuur aanbieden;
• Samenwerken met en advies geven aan de ondernemingsraad en preventiemedewerkers.

In artikel 14 lid 5 jo. 14 lid 2 sub f t/m j en 9 lid 3 Arbowet staat wat minimaal in het contract met de bedrijfsarts moet staan:

• De bedrijfsarts is in de gelegenheid de arbeidsplaats of het bedrijf te bezoeken;
• De bedrijfsarts honoreert een verzoek van de werknemer om een second opinion aan te vragen;
• De bedrijfsarts heeft een adequate klachtenprocedure;
• De bedrijfsarts werkt samen met de preventiemedewerkers, deskundigen en de ondernemingsraad;
• De bedrijfsarts adviseert over preventieve maatregelen betreffende het arbobeleid;
• De bedrijfsarts meldt beroepsziekten bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten.

Per onderneming verschilt welke zaken van belang zijn bij de keuze voor een arbodienst en bij de inhoud van het contract met de bedrijfsarts. Omdat het gaat om de minimale vereisten, kunnen de bestuurder en ondernemingsraad ervoor kiezen om meer criteria op te nemen bij de keuze voor de arbodienst en de inhoud van het contract.

Aandachtspunten bij keuze arbodienst

De ondernemingsraad heeft eerst een instemmingsrecht bij de keuze voor een nieuwe arbodienst. We geven hierbij enkele vragen die de ondernemingsraad kan stellen om de kandidaat-arbodiensten grondig te boordelen.

• Heeft de arbodienst voldoende ervaring met de specifieke arboproblemen binnen het bedrijf of de sector (voldoende expertise)?
• Past de visie van de arbodienst op ziekteverzuimbegeleiding bij het verzuimbeleid binnen de organisatie (zelfde manier van denken over zieke werknemers)?
• Is de arbodienst in staat de taken te verrichten waar het bedrijf om vraagt?
• Is er voldoende stabiliteit in de organisatie van de arbodienst? Kan een bedrijfsarts spoedig worden vervangen door een collega bij ziekte of verlof (voldoende werknemers)?
• Is er een open houding richting de medezeggenschap? Wil de arbodienst regelmatig contact met de ondernemingsraad? Gaat de arbodienst niet-persoonsgebonden rapportages naar de ondernemingsraad sturen?
• Alle praktische zaken, zoals kosten, locatie van de arbodienst, snelheid van handelen, etc.

De prijs van de arbodienst is een veelvoorkomende reden voor ondernemers om van arbodienst te wisselen. Als ondernemingsraad is het belangrijk om te beseffen dat dit slechts één van de beoordelingspunten is, maar dat dit niet doorslaggevend hoeft te zijn. De inhoud en vakkundige kennis van een arbodienst is vaak belangrijker. Als de ondernemer de kosten als reden noemt voor het wisselen, kan de ondernemingsraad een kostenoverzicht vragen om inzicht te krijgen in het kostenplaatje en een vergelijking maken met de nieuw beoogde arbodienst. Weet de ondernemingsraad dat de bestuurder wil gaan wisselen? Zorg dan dat je aan de voorkant het gesprek aangaat over de vereisten en bespreek meerdere alternatieven met elkaar.

Aandachtspunten bij contract arbodienst

De ondernemingsraad heeft voorts een instemmingsrecht over contract met de arbodienst. De ondernemingsraad beoordeelt het conceptcontract voordat dit wordt afgesloten. De ondernemingsraad kan daarbij de volgende vragen stellen:

• Staan alle wettelijke verplichte onderwerpen zoals hierboven genoemd opgenomen in het contract?
• Staan alle door de ondernemingsraad gewenste onderwerpen zoals hierboven genoemd opgenomen in het contract?
• Gaat de arbodienst alleen reactief opereren of is er ook ruimte voor preventie, zoals het preventiespreekuur of gezondheidsonderzoeken?
• Zijn er goede afspraken gemaakt over de rol die de arbodienst speelt bij de ziekteverzuimbegeleiding?
• Hoe houdt de arbodienst betrokkenen op de hoogte? Hoe bereikbaar is de arbodienst bij vragen?
• Zijn er afspraken over jaarlijkse verslagen van de arbodienst? En over de manier waarop de ondernemingsraad hier inzicht in krijgt in het kader van het verzuimbeleid?
• Hoe vindt de evaluatie plaats van de arbodienst?

De ondernemingsraad heeft recht op alle informatie die hij nodig heeft om te kunnen besluiten of instemming wordt verleend op de arbodienst/bedrijfsarts die wordt voorgedragen en op het contract. Het is dus belangrijk om de vragen te stellen die er zijn.

Neem gerust contact op met onze sectie medezeggenschapsrecht bij vragen over een instemmingsaanvraag of de arbodienst. Onze sectie medezeggenschapsrecht behoort tot de top binnen de Nederlandse advocatuur op dit gebied.

Het bericht De taak van de ondernemingsraad bij het kiezen van... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Een interessante invalshoek die in het artikel niet belicht is, zijn de juridische en fiscale aspecten van het in dienst nemen of houden van oudere werknemers. In dit artikel zullen we deze aspecten verder toelichten. Veel werkgevers vinden het namelijk een risico om oudere werknemers in dienst te hebben, omdat ze het idee hebben dat ze ‘niet makkelijk van ze af komen’ of omdat ze ‘veel geld gaan kosten’. Wij besteden daarom met name aandacht aan het ontslag in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Daarbij maken wij onderscheid tussen werknemers die al in dienst zijn voordat ze deze leeftijd bereiken en werknemers die in dienst komen nadat ze deze leeftijd bereiken. Vervolgens zullen wij andere juridische en fiscale voordelen van oudere werknemers benoemen. Na het lezen van dit artikel heeft u een antwoord op de vraag ‘De oudere werknemer: kans of kostenpost?’

Werknemer blijft in dienst na AOW-gerechtigde leeftijd

Het gaat hier om de situatie waarin de werknemer al werkzaam is bij de werkgever en tijdens het dienstverband de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. De wetgever heeft in artikel 669 lid 4 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek voor de werkgever de mogelijkheid opgenomen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer eenzijdig op te zeggen in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. We noemen dit wel het pensioenontslag. Het pensioenontslag is alleen mogelijk bij werknemers die al in dienst zijn op het moment dat de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt. De werkgever heeft bij het pensioenontslag géén voorafgaande toestemming van het UWV of de rechter nodig, maar moet wel één maand opzegtermijn in acht nemen. De opzegtermijn is in veel gevallen korter dan de ‘reguliere’ wettelijke opzegtermijn. De werkgever hoeft niet te kijken of de werknemer kan worden herplaatst. Als de werkgever niet direct gebruikmaakt van het pensioenontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, kan de werkgever dat eenmalig op een later moment doen. Er is geen termijn gesteld binnen welke periode het pensioenontslag kan worden gebruikt.

In veel arbeidsovereenkomsten of cao’s is een pensioenontslagbeding opgenomen. In het beding staat dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de werknemer de AOW-gerechtigde of pensioenleeftijd bereikt. Bij een beding dat van rechtswege geldt, hoeft een werkgever of werknemer daar geen beroep op te doen. Het treedt automatisch in werking. De werkgever kan op dat moment twee dingen doen. Allereerst kan de werkgever afscheid nemen van de werknemer, omdat de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij hoeft de werkgever geen toestemming van het UWV of de rechter te krijgen. De arbeidsovereenkomst eindigt op de pensioendatum van rechtswege en de werkgever handelt daar dan ook naar.

De tweede optie is dat de werkgever en werknemer het bestaan van het beding negeren en de werknemer in dienst blijft en werkzaamheden blijft uitoefenen. Als een pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst of cao staat wordt de arbeidsovereenkomst geacht van rechtswege te zijn geëindigd, ook als werkgever en werknemer ervoor kiezen het bestaan hiervan te negeren en de werknemer toch blijft werken. Alsdan geldt dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan na het bereiken van de AOW-leeftijd. De werkgever kan op dat moment dan formeel geen gebruik meer maken van het eenmalige pensioenontslag, zoals hiervoor is omschreven. De werkgever kan dit probleem op twee manieren omzeilen.

Ten eerste kunnen de werkgever en de werknemer voor de pensioendatum afspreken in een aanvulling op de arbeidsovereenkomst dat het pensioenontslagbeding vervalt, waardoor deze niet in werking treedt én de mogelijkheid op het pensioenontslag blijft bestaan.

Ten tweede kan de werkgever ervoor kiezen om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en het formeel eindigen van de bestaande arbeidsovereenkomst. Normaal is het niet mogelijk om een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na een overeenkomst voor onbepaalde tijd (de zogenaamde Ragetlie-regel). Die regel is niet van toepassing als een werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd gaat een nieuwe ketenregeling lopen.

De maximale periode waarin overeenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan wordt voor oudere werknemers verlengd van 24 naar 48 maanden. Ook is het aantal toegestane tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor oudere werknemers verhoogd van 3 naar 6 contracten. Alleen de contracten die zijn gesloten ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd tellen in deze keten mee. De werknemer met een onbepaalde tijd contract die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt en waarvan de overeenkomst van rechtswege eindigt, kan de werkgever daarna dus gemakkelijk meerdere tijdelijke contract aanbieden die ook weer van rechtswege eindigen op de afgesproken einddatum. Let hierbij wel op de aanzegplicht. De aanzegplicht is geen vereiste voor het beëindigen van de overeenkomst. Maar als de werkgever de aanzegplicht schendt, moet hij de werknemer hiervoor een vergoeding betalen.

In de rechtspraak is te zien dat rechters soms de mogelijkheid open laten om een beroep te doen op het pensioenontslag, ondanks het ‘’einde van rechtswege’’ dat volgt uit het pensioenontslagbeding. De rechters leggen aan hun oordeel ten grondslag dat de werkgever eenmalig de mogelijkheid heeft om gebruik te maken van het pensioenontslag. Als de werkgever niet expliciet een beroep doet op het einde van rechtswege op grond van het pensioenontslagbeding, heeft de werkgever geen gebruik gemaakt van de eenmalige mogelijkheid van het pensioenontslag. Dit is bijvoorbeeld te lezen in uitspraken van de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Zeeland-West-Brabant. In de juridische literatuur wordt hier verschillend naar gekeken. Het is daarom de vraag hoe ‘hogere rechters’, zoals het Gerechtshof en de Hoge Raad, hier naar zullen kijken.

Werknemer komt in dienst na AOW-gerechtigde leeftijd

Als de arbeidsovereenkomst is aangegaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kan de werkgever geen gebruik maken van het vereenvoudigde pensioenontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Het reguliere ontslagrecht is van toepassing. Dit betekent dat beëindiging plaats dient te vinden op reguliere wijze, zoals opzegging via het UWV, ontbinding via de kantonrechter of met wederzijds goedvinden. De werkgever heeft een redelijke grond nodig voor het ontslag en hij heeft een herplaatsingsplicht.

Het aangaan van arbeidsovereenkomsten met werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, heeft nog steeds voordelen. Ondanks het feit dat de werkgever geen gebruik kan maken van het vereenvoudigde pensioenontslag. De werkgever kan namelijk gebruik maken van de verlengde ketenregeling en een hoger toegestane hoeveelheid tijdelijke contracten. In de volgende paragraaf kunt u nog andere voordelen vinden van het in dienst nemen van oudere werknemers.

Andere voordelen van oudere werknemers

Door het pensioenontslag, het verval van de Ragetlie-regel en de verlengde ketenregeling kan het aantrekkelijk zijn om oudere werknemer in dienst te houden/nemen na het bereiken van de AOW-leeftijd. Daarnaast is het ook om andere redenen juridisch interessant om oudere werknemers in dienst te hebben/nemen.

Andere voordelen van het in dienst hebben/nemen van werknemers ouder dan de AOW-gerechtigde leeftijd zijn:

• wanneer de werknemer na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd uit dienst treedt (op welke manier dan ook), heeft hij geen recht meer op een transitievergoeding;
• de werkgever draagt geen sociale premies meer af (WW, ZW, WAO, WIA en AOW). Dit betekent dat de werknemer niet meer is verzekerd tegen werkloosheid of arbeidsongeschiktheid;
• in geval van ziekte moet de werkgever het loon maximaal 6 weken doorbetalen en de werknemer mag gedurende die 6 weken niet worden ontslagen. Voor ‘reguliere’ werknemers is dit 104 weken;
• de re-integratieverplichting van de werkgever is minder zwaar. In geval van ziekte moet gekeken worden naar re-integratie in het eigen bedrijf en moeten maatregelen genomen worden om passend werk te kunnen doen binnen het eigen bedrijf. Er hoeft niet gekeken te worden naar re-integratie in een ander bedrijf. Werkgever hoeft geen plan van aanpak op te stellen;
• de werknemer ontvangt een AOW-uitkering. Het inkomen uit werk heeft geen gevolgen voor de AOW;
• als de werkgever de arbeidsovereenkomst van de oudere werknemer wil beëindigen (niet uitgaande van het pensioenontslag) heeft de werkgever wel een herplaatsingsplicht. Deze is minder zwaar dan voor de ‘reguliere werknemer’. De duur van de herplaatsingsplicht is slechts één maand en kan bij cao worden verkort.

Conclusie

Uit het artikel van de Correspondent volgt dat oudere werknemers veel praktische voordelen hebben op de werkvloer. Toch bestaat bij veel werkgevers de angst om oudere werknemers in dienst te hebben of te nemen. In dit artikel hebben wij omschreven dat het juridisch interessant is om oudere werknemers in dienst te houden of nemen. Door het pensioenontslag, het pensioenontslagbeding, het verval van de Ragetlie-regel en de verlengde ketenregeling is het makkelijker om afscheid te nemen van werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt. Daarnaast zijn er voordelen zoals het verval van de transitievergoeding, het verval van de afdracht van sociale premies en de verminderde verplichtingen bij ziekte.

Kortom, de oudere werknemer biedt veel kansen, zeker gezien de huidige krapte op de arbeidsmarkt.

Heeft u vragen over het in dienst nemen of houden van werknemers na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd? Onze advocaten arbeidsrecht staan altijd voor u klaar als u vragen heeft. Ook voor alle andere arbeidsrechtelijke vragen kunt u bij ons terecht.

Het bericht De oudere werknemer: kans of kostenpost? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In dit artikel bespreek ik kort wat het groepsgewijs werven of inlenen van arbeidskrachten inhoudt. Vervolgens neem ik het oordeel van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad onder de loep. Ten slotte benoem ik kort de mogelijke gevolgen voor de praktijk.

Het groepsgewijs werven of inlenen van arbeidskrachten

Als de ondernemer op een groep werknemers wil aantrekken ten behoeven van bepaalde werkzaamheden kan het gaan om een adviesplichtig besluit. Uit de memorie van toelichting bij het wetsartikel blijkt dat het gaat om incidentele wervingscampagnes van arbeidskrachten. Het gaat dus om een situatie waarbij in afwijking van het normale aanstellingsbeleid een groep werknemers wordt aangetrokken. In sub g van artikel 25 lid 1 WOR ontbreekt, in tegenstelling tot bij andere adviesplichtige besluiten, het woordje belangrijk. Dit lijkt te suggereren dat alle groepsgewijze inleningen en wervingen onder het adviesrecht vallen. De kantonrechter Rotterdam heeft echter geoordeeld dat een groepsgewijze inlening niet adviesplichtig is als het gaat om een onbelangrijke inlening. Bijvoorbeeld een relatief onbeduidend aantal werknemers wordt ingeleend of als het gaat om een inlening met een korte duur.

Uit de memorie van toelichting volgt ook dat het wetsartikel niet enkel ziet op het groepsgewijs inlenen of werven van werknemers op zichzelf. Het afsluiten van een (raam)overeenkomst op grond waarvan later werknemers zullen worden geworven en/of ingeleend valt ook onder het artikel. Daar gaat het in de AH e-Commerce zaak ook over.

De feiten en omstandigheden van de zaak

De Albert Heijn heeft een service waarmee je boodschappen thuis kunt laten bezorgen, dat wordt geregeld door een onderdeel van AH Online, AH e-Commerce. Op acht locaties in Nederland bestaan de werkzaamheden voornamelijk uit het overpakken van online bestelde boodschappen van pallets van leveranciers in kratten die bestemd zijn voor klanten. Bij AH Online wordt dit werk al 15 jaar voornamelijk gedaan door uitzendkrachten en tegenwoordig is zelfs 90% van het personeelsbestand een uitzendkracht.

AH Online leent de uitzendkrachten in bij verschillende uitzendbureaus die zich elke twee jaar opnieuw kunnen verbinden aan de AH. De AH sluit dan raamovereenkomsten met de uitzendbureaus. De OR van e-commerce wil graag betrokken worden bij de besluitvorming en neemt de stelling in dat een dergelijk besluit adviesplichtig is. AH Online is stelt dat het besluit tot het sluiten van een nieuwe raamovereenkomst niet adviesplichtig is. Volgens AH Online is het al jaren haar standaardwerkwijze om op deze manier de raamovereenkomsten te sluiten. De discussie tussen AH Online en de OR gaat over de vraag of art. 25 lid 1 sub g WOR inhoudt dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft bij ieder voorgenomen besluit tot het inlenen van arbeidskrachten of dat het moet gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid.

De Ondernemingskamer

De zaak kwam in 2022 voor bij de Ondernemingskamer. Die oordeelt dat het moet gaan om een afwijking van het reguliere aantrekkingsbeleid. Volgens de Ondernemingskamer komt de Ondernemingsraad geen adviesrecht toe als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. Omdat AH Online al jaren op dezelfde manier gebruik maakt uitzendkrachten die op basis van tweejaarlijkse raamovereenkomsten worden ingeleend, is de Ondernemingskamer van mening dat het gaat om een gebruikelijke groepsgewijze inlening. Ook gaat het niet om andere aantallen ten opzichte van voorgaande jaren en maken externe factoren ook niet dat het inleningsbeleid moet worden herzien.  

De Hoge Raad

De Hoge Raad maakt korte metten met de uitspraak van de Ondernemingskamer. De Hoge Raad stelt dat AH Online de ondernemingsraad om advies had moeten vragen bij het besluit tot het aangaan van nieuwe tweejaarlijkse raamovereenkomsten met de uitzendbureaus. De Hoge raad overweegt namelijk dat de ondernemingsraad een advies heeft bij ieder voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. Er hoeft geen sprake te zijn van een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid. De Hoge Raad verklaart voor recht dat AH Online bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot het aangaan van de raamovereenkomsten met uitzendbureaus heeft kunnen komen.

Advies

Het arrest van de Hoge Raad maakt duidelijk dat de ondernemingsraad niet enkel een adviesrecht heeft bij situaties die afwijken van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid. De ondernemingsraad zal dus vaker om advies worden gevraagd bij het groepsgewijs inlenen of werven van arbeidskrachten. Dit arrest laat wederom het belang van de ondernemingsraad bij besluiten zien. De ondernemer doet er verstandig aan de ondernemingsraad in een vroeg stadium bij de besluitvorming te betrekken zodat problemen en vragen goed ondervangen kunnen worden.

Als u wat meer verdieping wilt in deze uitspraak, kunt u de annotatie van mijn collega Dr. Mr. Joost van Mierlo lezen. Bij vragen over dit of een ander onderwerp kunt u terecht bij onze specialisten van de sectie medezeggenschapsrecht.

Het bericht Adviesrecht van de ondernemingsraad bij het... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De bedingen kunnen de werknemer beperken in de arbeidsmobiliteit en zoektocht naar een nieuwe baan. De wetgever wil daarom aanvullende eisen gaan stellen. Deze maand is het wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding gepubliceerd. Met het wetsvoorstel stelt het kabinet een aantal aanscherpingen voor van de regels. In dit artikel bespreken we de belangrijkste wijzigingen in het wetsvoorstel. Let wel, het betreft nog een wetsvoorstel. Of en in welke vorm dit zal leiden tot nieuwe wetgeving is op dit moment nog onzeker.

Belangrijkste wijzigingen in het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel wijzigt de huidige regels rondom het concurrentiebeding zoals deze staan opgenomen in artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel zijn alle wijzigingen te lezen. We beperken ons tot de belangrijkste.

Maximale duur – temporeel bereik

De eerste belangrijke wijziging is dat een concurrentiebeding in de toekomst mogelijk nog maar 12 maanden mag gelden. Ieder concurrentiebeding dat wordt opgenomen voor een duur langer dan één jaar is nietig. Een concurrentiebeding dat geen duur omschrijft is ook nietig. Als een beding nietig is, dan heeft het geen juridische geldigheid en kun je er als werkgever geen beroep op doen. Op dit moment is er geen beperking aan de duur, maar houden rechters als norm al 12 maanden aan.

Reikwijdte gebied – geografisch bereik

De werkgever moet het geografisch bereik in het beding op gaan nemen. Met andere woorden, het gebied waarvoor de beperking zoals genoemd in het beding gaat gelden. De wetgever heeft dus geen beperking op willen leggen aan het maximale geografische bereik van een concurrentiebeding. Op die manier blijft het voor de werkgever en werknemer mogelijk om maatwerk te leveren per individueel geval. De werknemer moet niet meer beperkt worden dan nodig is ter bescherming van de belangen van de werkgever. Dit kan per werknemer en per functie verschillen. Een werkgever kan bijvoorbeeld opnemen dat een werknemer niet binnen een straal van 50 kilometer rondom het bedrijf werkzaam mag zijn. Of in Nederland, de Benelux of Europa. Een beding zonder geografische bereik is volgens het wetsvoorstel nietig. Op dit moment geldt er nog geen verplichting tot het opnemen van het geografisch bereik.

Motiveren zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang

De werkgever moet een zwaarwegende bedrijfs-of dienstbelang hebben bij het concurrentiebeding. Dat belang moet schriftelijk worden gemotiveerd voor alle arbeidsovereenkomsten. De motivering van het bedrijfsbelang moet specifiek zijn. Het moet gericht zijn op de werknemer, de functie en de werkzaamheden. Een algemene motivatie volstaat niet. Zonder motivering is het beding nietig. Op dit moment geldt een dergelijke motiveringsplicht enkel voor overeenkomsten van bepaalde tijd. Dat zou met dit wetsvoorstel dus worden uitgebreid met de overeenkomsten voor onbepaalde tijd.

Verplichte vergoeding

Wanneer door de werkgever een beroep op het concurrentiebeding wordt gedaan, moet de werkgever de werknemer een vergoeding gaan betalen. De vergoeding moet een effectieve prikkel zijn om bedingen alleen aan te gaan en in te roepen als de werkgever daar een echt bedrijfsbelang bij heeft. De vergoeding hoeft alleen betaald te worden als de werkgever het beding inroept. De werkgever kan dus een concurrentiebeding opnemen, maar er later voor kiezen om het niet in te roepen. De vergoeding bedraagt 50% van het laatstverdiende maandloon. De vergoedingsverplichting geldt voor het aantal maanden dat de werkgever besluit de werknemer aan het beding te houden. Als de werkgever de werknemer vier maanden aan het concurrentiebeding wenst te houden is hij aldus vier maal 50% van het laatstverdiende maandloon verschuldigd. De werkgever moet het bedrag uiterlijk op de laatste dag van de arbeidsovereenkomst betalen. Als de werkgever niet binnen genoemde termijn betaalt, heeft het concurrentiebeding geen werking.

Termijn voor het inroepen

De werkgever moet de werknemer uiterlijk één maand voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst laten weten of deze het concurrentiebeding inroept. Daarbij moet de werkgever aangeven of deze de werknemer aan het beding gaat houden en voor hoe lang hij dat gaat doen.

Conclusie

Het wetsvoorstel kan grote gevolgen hebben voor de geldigheid van concurrentie- en relatiebedingen van werkgevers. De internetconsultatie voor het wetsvoorstel loopt van 4 maart 2024 tot 15 april 2024. In die periode heeft iedereen de mogelijkheid om te reageren en feedback te leveren op het voorstel. De resultaten van de internetconsultatie kunnen meegenomen worden in het besluitvormingsproces. Vervolgens moeten de Tweede en Eerste Kamer zich nog buigen over het wetsvoorstel. Of de soep zo heet wordt gegeven als dat ze wordt opgediend valt dus nog maar te bezien. Onze advocaten arbeidsrecht zullen het wetgevingsproces op de voet volgen en updates delen.

Voor vragen over dit wetsvoorstel, concurrentiebedingen of andere arbeidsrechtelijke kwesties staan onze specialisten voor u klaar.

Het bericht Wetsvoorstel legt stevige beperkingen op... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.