Sedert medio 2015 ( eerste wijzigingen m.i.v. 1 januari 2015) is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Inmiddels is er dus een aantal ervaringen opgedaan met de nieuwe regels. Die ervaringen zijn zeker niet allemaal positief. Meermalen en van verschillende zijden is aan de minister voorgehouden, dat de praktijk van de WWZ niet beantwoordt aan de bedoeling, dat het ontslagrecht eenvoudiger, eerlijker, goedkoper en sneller zou worden.
Is het ontslagrecht eerlijker geworden?
In zeker opzicht is dat inderdaad het geval. De vroegere ongelijkheid tussen de twee ontslagroutes, die langs het UWV en die via de kantonrechter is door de WWZ gelijk getrokken, in die zin, dat de uitslag in beide gevallen betekent, dat ontslag al of niet wordt toegekend en dat bij toekenning c.q. inwilliging van het ontslagverzoek een vergoeding aan de werknemer wordt toegekend volgens een vast te berekenen stramien. Tevens houden zowel het UWV als kantonrechter rekening met de opzegtermijn en (aftrek van) de proceduretijd.
Een ander voorbeeld kan echter in dit kader ook worden genoemd. Wanneer een werknemer zeer veelvuldig door arbeidsongeschiktheid verzuimt, waarmee aannemelijk kan worden gemaakt, dat het arbeidsproces wordt verstoord, kan de arbeidsovereenkomst op die basis worden beëindigd. Thans is evenwel noodzakelijk, terzake een verklaring van een deskundige van het UWV over te leggen waarin opgenomen dat de werknemer binnen 26 weken niet zal herstellen. In het algemeen is dat onmogelijk. Het gaat immers niet over langdurige arbeidsongeschiktheid, maar juist frequente, meestal kortdurende arbeidsongeschiktheid. De wet geeft thans aan, dat, wanneer zulk een verklaring niet wordt overgelegd, de kantonrechter het verzoek moet afwijzen. Eerlijker? Eenvoudiger zeker niet!
Is het ontslagrecht eenvoudiger geworden?
Dat is zeker niet het geval. Wat uit het ontslagrecht is verdwenen is de smeerolie van de kantonrechtersformule en de beleidsvrijheid van de kantonrechter om in sommige gevallen naar bevind van zaken te handelen.
Was het eerder zo, dat een onvolledig of onvoldoende opgebouwd dossier tot ontslag van de werknemer kon leiden, maar dat de kantonrechter dan kon bepalen dat de werkgever een (veel) groter bedrag aan vergoeding aan de werknemer moest betalen, thans staat de transitievergoeding op voorhand vast. De kantonrechter toetst thans het ontslagdossier stringent op de inhoud en wijst het ontslagverzoek af wanneer het die toets niet kan doorstaan. Variëren met een vergoeding is immers niet meer mogelijk. Een hogere vergoeding kan, in de zin van de billijke vergoeding van artikel 7.681 BW wel worden opgelegd, maar daaronder liggen ook weer zeer stringente voorwaarden, terwijl de billijke vergoeding van artikel 7:682 vereist, dat er sprake is van “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” van de werkgever.
Een en ander blijkt er in de praktijk toe te leiden, dat werkgevers en werknemers toepassing van de wet ontlopen door in rechtstreekse onderhandelingen te komen tot een vaststellingsovereenkomst, waarin vaak als vergoeding wordt uitgegaan van de vroegere (of zelfs de “oude”, zoals geldend tot 1 januari 2009) kantonrechtersformule.
Duidelijk is, dat op dit onderdeel beter had moeten worden nagedacht over de consequenties van de wet en de alternatieven die mogelijk zouden kunnen worden gevonden op een vergelijkbare wijze als eerder de kantonrechter tot zijn beschikking had.
De escape van de billijke vergoeding biedt die mogelijkheden aan de kantonrechter in elk geval niet, en de parlementaire geschiedenis heeft ook aangegeven, dat het ook uitdrukkelijk niet de bedoeling is.
De kantonrechter Amsterdam heeft in een vonnis uitdrukkelijk gesteld, dat de ernst van het verwijtbaar handelen als maatstaf onbruikbaar is. Vandaar dat kantonrechters ook bij het vaststellen van de billijke vergoeding zoeken naar andere criteria, zoals een aantal malen de transitievergoeding of de oude kantonrechtersformule. Ook wordt (in appel) aansluiting gezocht bij de berekeningsmethodiek van het kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 BW (oud)). De conclusie kan dus niet anders zijn, dan dat het ontslag zeker niet eenvoudiger is gemaakt. Versoepeld is het zeker niet, maar dat had de minister zelf al toegegeven.
Is het ontslagrecht goedkoper geworden?
Als de kantonrechtersformule wordt vergeleken met de transitievergoeding, dan lijkt die conclusie voor de hand te liggen. Zo makkelijk is het echter niet. Sedert de invoering van de WWZ moet immers voor élk ontslag een vergoeding worden betaald, terwijl vroeger de werkgever kon kiezen voor de route langs de kantonrechter (met mogelijk een vergoeding) en de route langs het UWV (zonder vergoeding). Natuurlijk zat daar een element van oneerlijkheid in, maar vaak, bijv. bij een noodzakelijke reorganisatie, was de afwezigheid van een vergoeding niet onredelijk te noemen. En bij kennelijke onredelijkheid had de werknemer art. 7:681 achter de hand.
Wat door nagenoeg alle werkgevers als zeer onbillijk wordt ervaren is het feit, dat een transitievergoeding moet worden betaald wanneer een werknemer wordt ontslagen nadat hij langer dan 104 weken arbeidsongeschikt is geweest, de werkgever er dus alles aan gedaan heeft om die werknemer te re-integreren c.q. in het ziekteproces te begeleiden en bovendien 104 weken het salaris heeft moeten doorbetalen, zonder dat daar tegenover een arbeidsprestatie heeft gestaan.
Waar bovendien eerder ontslagprocedures in vergaande mate waren gestandaardiseerd is thans rechtshulp noodzakelijk, met name vanwege de onzekerheid en onduidelijkheid ten aanzien van het mogelijke resultaat.
Is het ontslag sneller geworden?
Alle hiervoor gemelde gevallen maken uiteraard, dat procedures langer duren en het overwegen vooraf (om maar te zwijgen over dossieropbouw) veel tijd kost. Daar komt nog bij, dat het opbouwen van dossiers vaak de interne verhoudingen verhardt, in die zin, dat werkgevers vaak niet duidelijk (kunnen) maken dat dossieropbouw mede dient om positieve beoordelingen en promoties te ondersteunen. Werkgever- werknemersverhoudingen worden daardoor meer op scherp gezet.
Wat evenwel zeker niet bijdraagt tot de snelheid is de mogelijkheid van hoger beroep. Werkgever en werknemer zijn feitelijk beide op zoek naar een beslissing op relatief korte termijn in een onzekere situatie en door de mogelijkheid van hoger beroep kan dat niet op die korte termijn worden bereikt. Het is zelfs mogelijk om het instellen van hoger beroep als drukmiddel te gebruiken om alsnog tot een schikking te komen met een andere uitkomst dan de rechter in eerste aanleg oordeelde.
Dat het ontslagrecht niet sneller en goedkoper is geworden vindt ook een oorzaak in de zeer korte vervaltermijn van artikel 7:686a, die veroorzaakt dat er procedures aanhangig worden gemaakt om die termijn veilig te stellen, waarna later de zaak alsnog wordt ingetrokken. Uit cijfers van verschillende rechtbanken blijkt, dat 47% van de aanhangig gemaakte wijze zaken op “andere wijze worden afgedaan” , vaak door intrekking voor de zitting of door schikking ter zitting. Uiteraard is dit voor iedereen die daarbij betrokken is, of dat nu de werkgever, de werknemer of de Rechtbank is, kostbaar, terwijl het niet bijdraagt aan de mogelijkheid tot regelen in der minne van ontslagen (wat in het algemeen goedkoper is).
Flexibiliteit
Naast dat alles kan bovendien worden vastgesteld, dat de wet niet geleid heeft tot verbeteringen op de arbeidsmarkt, die de minister had voorspeld, zoals het feit dat tijdelijke contracten door de werkgevers eerder zouden worden omgezet in vaste contracten. Het tegendeel blijkt waar. Flexibiliteit op de arbeidsmarkt is minder geworden. Werknemers klampen zich vast aan de contracten voor onbepaalde tijd en verkassen dus minder dan vroeger, terwijl werkgevers de flexibele schil van hun bedrijven zo dik mogelijk maken om de risico’s van het betalen van beëindigingsvergoedingen en bij arbeidsongeschiktheid te ontlopen.
Tot slot
Ongetwijfeld zijn er nog veel meer zaken te noemen, die in de praktijk aanleiding geven tot kritiek op de WWZ en tot initiatieven tot wijziging van de wet. De discussie daarover is inmiddels in volle gang en ook de minister lijkt zich te realiseren, dat hij aan aanpassingen niet ontkomt.
Wij wachten af met de voorlopige constatering, dat de verwachting van de minister dat de wet uiteindelijk bij de betrokken partijen wel zou landen en zou worden geaccepteerd vooralsnog niet is uitgekomen.