In dit artikel bespreken wij de feiten, het juridisch kader en de lessen die werkgevers hieruit kunnen trekken. Wij sluiten af met een aantal praktische tips.

Feiten van de zaak

Een fysiotherapeut is sinds 2019 in dienst bij zijn werkgever. Vanaf zijn indiensttreding neemt hij zijn hond mee naar het werk. Dat gebeurt openlijk, structureel en met medeweten van de werkgever. Ook andere collega’s doen dit. Er zijn in de loop der jaren geen klachten geweest over de hond van deze werknemer.

In 2024 kondigt de werkgever aan dat het meenemen van honden niet langer is toegestaan. Na protest van medewerkers wordt de ingangsdatum uitgesteld, maar per 1 mei 2025 geldt alsnog een algemeen verbod op honden op de werkvloer.

De desbetreffende werknemer legt zich hier voorlopig bij neer en hij start een kort geding. Hij stelt dat het mogen meenemen van zijn hond een arbeidsvoorwaarde is omdat dit bij indiensttreding mondeling is overeengekomen. Verder stelt hij dat sprake is van een verworven recht als gevolg van een gedragslijn, hij neemt zijn hond immers al 6 jaar mee naar het werk. De werknemer stelt dat de werkgever de arbeidsvoorwaarde niet eenzijdig mag wijzigen. De werknemer vordert dat het verbod voor hem buiten werking wordt gesteld totdat in een bodemprocedure is beslist, en dat hij zijn hond voorlopig weer mee mag nemen naar het werk.

De werknemer brengt tevens als argumenten in dat zijn hond anders veel alleen thuis zou zijn en dat hij gelet op de ligging van zijn woning geen hondenuitlaatservice kan inschakelen. De werknemer stelt verder dat zijn hond een positief effect had op het welzijn van zijn cliënten en een ondersteunende rol speelt bij de therapie. Volgens de werknemer komt zijn hond niet in eetruimten, sanitaire ruimten of kantoren. Hij vraagt altijd aan zijn cliënten of zij er bezwaar tegen hebben als hij zijn hond aanwezig liet zijn tijdens een oefening of behandeling. Als cliënten daar bezwaar tegen hebben verblijft de hond in een bench. Hij heeft nooit klachten over zijn hond te horen gekregen. De werkgever voert geen verweer tegen deze argumenten.

De werkgever voert verweer door te stellen dat er bij indiensttreding geen afspraak is gemaakt over het mogen meenemen van de hond naar het werk. Verder stelt de werkgever dat geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde of verworven recht, maar dat sprake is van een uit de hand gelopen gedoogbeleid. Ten slotte stelt de werkgeer dat het verbod om huisdieren mee te nemen naar het werk valt onder het instructierecht om binnen de organisatie ordevoorschriften te geven.

Juridische achtergrond: arbeidsvoorwaarde door gedragslijn

De kern van de zaak is het leerstuk van de arbeidsvoorwaarde die ontstaat door een vaste gedragslijn. Een arbeidsvoorwaarde hoeft niet altijd expliciet in de arbeidsovereenkomst te zijn vastgelegd. Ook door consistent en langdurig handelen van de werkgever kan een recht voor de werknemer ontstaan.

Volgens vaste rechtspraak (waaronder HR Pontmeyer) moet bij de vraag of een gedragslijn een arbeidsvoorwaarde oplevert, worden gekeken naar onder meer:

• de inhoud en duur van de gedragslijn;
• de verklaringen en gedragingen van partijen;
• de positie van werkgever en werknemer;
• de aard van de voor- en nadelen voor beide partijen;
• de kring van werknemers waarop de gedragslijn ziet.

Als sprake is van een arbeidsvoorwaarde, kan deze niet eenzijdig worden gewijzigd, tenzij:

1. er een geldig eenzijdig wijzigingsbeding is (art. 7:613 BW), of
2. de werknemer op grond van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) een redelijk wijzigingsvoorstel moet accepteren.

Oordeel van de kantonrechter

Terug naar de zaak: de kantonrechter oordeelt dat het meenemen van de hond is uitgegroeid tot een arbeidsvoorwaarde. Doorslaggevend is dat:

• de werknemer dit al bijna zes jaar doet;
• de werkgever dit jarenlang heeft toegestaan;
• er geen klachten zijn geweest over de hond van deze werknemer;
• ook andere werknemers hun hond meenamen;
• de werkgever nooit eerder bezwaar heeft gemaakt.

Dat het aanvankelijk mogelijk ging om “gedoogbeleid”, maakt dit niet anders. Door het langdurig en consistent toestaan mocht de werknemer erop vertrouwen dat hij zijn hond mocht meenemen in het kader van zijn arbeidsovereenkomst. Omdat sprake is van een arbeidsvoorwaarde kan de werkgever geen gebruik maken van het instructierecht om deze voorwaarde te wijzigen.

Vervolgens stelt de rechter vast dat:

• In de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen;
• De werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die een wijzigingsvoorstel rechtvaardigen;
• Het algemene verbod, toegepast op deze werknemer, niet redelijk is, mede omdat er nooit klachten zijn geweest over zijn hond.

Daarom hoeft de werknemer niet met de wijziging in te stemmen. De primaire vorderingen worden toegewezen: het verbod wordt voor deze werknemer buiten werking gesteld en hij mag zijn hond voorlopig weer meenemen naar het werk tot de rechtbank in de bodemprocedure over het geschil heeft geoordeeld.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Deze uitspraak laat opnieuw zien dat werkgevers voorzichtig moeten zijn met het langdurig gedogen van bepaalde praktijken op de werkvloer. Dit kan niet alleen spelen bij ogenschijnlijk informele of “kleine” afspraken, zoals het meenemen van een huisdier. Ook ‘grotere’ onderwerpen kunnen na verloop van tijd juridisch afdwingbare arbeidsvoorwaarden worden, denk bijvoorbeeld aan het toekennen van een bonus of structurele toeslagen (overwerk, etc.)

Voor werkgevers de volgende tips:

• Wees alert op vaste gewoontes binnen de organisatie: wat jarenlang wordt toegestaan, kan een verworven recht worden.
• Wil een werkgever beleid wijzigen, dan is het essentieel om te beoordelen of daarmee bestaande arbeidsvoorwaarden worden geraakt, zowel overeengekomen arbeidsvoorwaarden als mogelijke verworven rechten.
• Een algemeen beleid (zoals een totaalverbod) kan onredelijk zijn in individuele gevallen, zeker als de aanleiding niet concreet of onderbouwd is.
• Ontbreekt een eenzijdig wijzigingsbeding, dan is instemming van de werknemer vereist, tenzij een redelijk wijzigingsvoorstel kan worden afgedwongen op grond van goed werknemerschap. Deze drempel is hoger, daarom adviseren wij om altijd een goed eenzijdig wijzigingsbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst.

Vragen? 

Roept dit artikel vragen op over dit onderwerp, of heeft u andere arbeidsrechtelijke vragen? Neem contact op met een van onze advocaten arbeidsrecht, zij helpen u graag verder.

Met dank aan Lorin Erdem voor het meeschrijven aan deze blog.

Het bericht Hond op werk: een arbeidsvoorwaarde? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Uit de praktijk blijkt dat EOR-en vaak te laat of te weinig worden geïnformeerd of geraadpleegd of dat de EOR vaak geen echte invloed meer kan uitoefenen op besluiten van de onderneming. Om deze problemen op te lossen is op 9 oktober 2025 de herziening van de Europese richtlijn voor Europese ondernemingsraden (EOR-en) definitief goedgekeurd door het Europees Parlement. De herziening is bedoeld om werknemers binnen multinationale ondernemingen sterker te positioneren in een tijd waarin bedrijven steeds internationaler opereren en besluiten vaak landsgrenzen overstijgen. De nieuwe regels moeten onder andere zorgen voor betere informatievoorziening, tijdige betrokkenheid bij besluitvorming en effectievere handhaving.

In deze blog lichten wij de belangrijkste wijzigingen uitgebreid toe. Vervolgens benoemen wij kort de overige wijzigingen. Ten slotte sluiten wij af met een korte uiteenzetting over de verdere implementatie.

Informatievoorziening

De herziene richtlijn verduidelijkt het begrip transnationaal. Binnen het toepassingsbereik van de richtlijn vallen besluiten die werknemers in meer dan één EU-lidstaat wezenlijk raken, of besluiten die formeel maar één lidstaat betreffen, maar feitelijke gevolgen hebben in andere lidstaten. Dagelijkse operationele zaken en besluiten met marginale impact vallen buiten de richtlijn.

Ook wijzigt de herziene richtlijn dat ondernemingen worden verplicht om de EOR te informeren en te raadplegen vóórdat een grensoverschrijdend besluit wordt genomen. Dat betekent dat werknemersvertegenwoordiging daadwerkelijk invloed kan uitoefenen, in plaats van pas te worden geïnformeerd wanneer besluiten al genomen zijn. Informatie moet tijdig, volledig en passend worden gegeven. De EOR heeft recht op een schriftelijk gemotiveerd antwoord van het bestuur. Ook zal raadpleging plaats moeten vinden binnen een redelijke termijn, deze termijn is afhankelijk van de urgentie.

Strengere sanctionering bij niet-naleving

Een zeer belangrijke wijziging is dat de handhaving aanzienlijk wordt aangescherpt. De richtlijn beoogt eveneens een betere rechtsbescherming van de EOR. Er komt een betere toegang tot de rechter, waarbij procedures tijdig en effectief moeten zijn. Daarbij worden redelijk te maken proceskosten vergoed. Lidstaten moeten zorgen voor effectieve, afschrikkende en proportionele sancties bij schending van de medezeggenschapsverplichtingen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de ernst, de duur en de gevolgen van de overtreding, evenals met de omzet van de onderneming. Ondernemingen kunnen het dus niet langer veroorloven om informatie- en overlegprocedures te omzeilen, want de financiële sancties kunnen fors oplopen.

Geheimhouding alleen nog bij objectieve rechtvaardiging

Verder worden de mogelijkheden om informatie als vertrouwelijk aan te merken ingeperkt. Onder de nieuwe richtlijn mag informatie alleen geheim worden gehouden wanneer sprake is van een gerechtvaardigd bedrijfsbelang. Hiervoor moeten objectieve criteria aanwezig zijn. De geheimhouding kan alleen blijven bestaan zolang het gerechtvaardigd bedrijfsbelang blijft bestaan. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijkheid een standaardargument wordt om informatie achter te houden voor de EOR.

Overige wijzigingen

De overige wijzigingen zijn:

• Een sterkere positie voor de EOR door:
  • Het organiseren van voldoende vergaderingen om echt tot overeenstemming te kunnen komen. Deze mogen fysiek, digitaal of hybride zijn;
  • De redelijk door de EOR te maken kosten worden vergoed door het hoofdbestuur. Het gaat om kosten voor de inzet van deskundigen en het volgen van scholing met behoud van loon;
• De genderbalans binnen de bijzondere onderhandelingsgroep, de Europese ondernemingsraad en het eventueel beperkte comité moet op peil zijn. Het streefdoel bedraagt minimaal 40% vrouwen en 40% mannen in voornoemde gremia. Afwijking mag, maar moet schriftelijk worden gemotiveerd;
• Bedrijven die nog gebruik maken van de uitzonderingspositie omdat ze gebruik maken van EOR-overeenkomsten die zijn afgesloten van voor 1996 of 2009-2011 zijn niet langer vrijgesteld. Dit betekent dat meer ondernemingen een EOR zullen moeten oprichten.

Implementatie

De nieuwe regels versterken de informatiepositie van de EOR en dragen bij aan meer transparantie in besluitvorming. Voor de implementatie van de richtlijn krijgen lidstaten twee jaar de tijd om hun nationale wet- en regelgeving daarop aan te passen, wat betekent dat dit uiterlijk per 1 januari 2028 moet zijn afgerond.

Het hoofdbestuur, de EOR of 100 werknemers uit tenminste 2 Lidstaten kunnen een verzoek indienen om tot een nieuwe overeenkomst te komen die voldoet aan de nieuwe eisen. Dit overleg moet binnen twee jaren leiden tot overeenstemming. Wanneer dit niet lukt, dan gelden de minimumnormen die in de richtlijn zijn opgenomen.

Vragen?

Heeft u vragen over de EOR, de richtlijn of heeft u andere vragen over de medezeggenschap? Neem contact op met onze medezeggenschapsadvocaten. Zij helpen u graag verder.

Met dank aan Lorin Erdem voor het meeschrijven aan deze blog.

Het bericht De nieuwe EOR-Richtlijn: een nieuwe fase voor... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Wat was er precies aan de hand?

De maaltijdbezorgers van Deliveroo zijn platformarbeiders. Platformarbeiders zijn werkenden die hun arbeid aanbieden op een online platform aan derden. In dit geval het bezorgen van maaltijden van restaurants naar de consument. De werkende was in dit geval een zzp’er die het online platform gebruikt om zijn diensten aan te bieden. Zij waren dus niet in dienst van het platform, Deliveroo.

Dit hoeft geen probleem te zijn. Als de werkende een ‘echte’ zelfstandige, niet afhankelijk is van het platform en zelfstandig zijn eigen werkzaamheden in kan richten. In het geval van Deliveroo waren hier echter twijfels bij. Het platform bepaalde de hoogte van de beloning van de werkenden, welke kleding zij moesten dragen en op welke manier het werk werd uitgevoerd. Met andere woorden, het platform heeft (werkgevers)gezag over de werkenden.

Oordeel van de Hoge Raad: gezichtspunten

De Hoge Raad oordeelt dat sprake is van een gezagsverhouding tussen het platform en de werkenden. Met andere woorden, de werkenden moeten worden gezien als werknemers in dienst van Deliveroo. De Hoge Raad benadrukt dat het niet doorslaggevend is dat de bezorgers zich kunnen laten vervangen. Ook alle andere omstandigheden van het geval spelen een rol bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding.

De Hoge Raad geeft enkele gezichtspunten die kunnen helpen bij het beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of (schijn)zelfstandigheid, zoals:

• Aard en duur van de werkzaamheden;
• Bepaling van werkzaamheden en werktijden;
• Inbedding in de organisatie;
• Verplichting tot persoonlijke arbeid;
• Totstandkoming van afspraken;
• Beloning;
• Hoogte van de beloning;
• Commercieel risico;
• Ondernemerschap.

Houdt rekening met deze gezichtspunten bij het opstellen van overeenkomsten met zzp’ers en bij de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden.

Het bericht Deliveroo-arrest: gezichtspunten voor... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De grote vraag in deze zaak was of de paaldanseres een arbeidsovereenkomst heeft of werkzaam is als zelfstandige. In deze blog bespreken wij eerst de feiten van de zaak. Vervolgens gaan we in op de juridische achtergrond. We sluiten af met de conclusie van het Hof en de belangrijkste lessen die getrokken kunnen worden uit de uitspraak.

Wat gebeurde er in de zaak?

De paaldanseres was oorspronkelijk in dienst via Tempo-Team. Daarmee had zij een arbeidsovereenkomst gesloten. Via een uitzendovereenkomst werd zij als arbeidskracht ingeleend door de nachtclub, waar zij gasten voorzag van paaldansshows en lapdances. Bij de nachtclub kreeg ze jarenlang slechts vier uur loon per avond, terwijl ze zes tot zeven uur aanwezig moest zijn. De paaldanseres stelde daarom dat al haar aanwezigheidsuren als gewerkte uren moeten worden gezien en onder haar arbeidsovereenkomst vielen. Zij eiste betaling van achterstallig loon over de periode van 1 januari 2016 tot en met december 2019. In totaal ging het om een bedrag van bijna € 15.000 exclusief alle bijkomende kosten. De werkgever voerde echter als verweer dat zij haar gemiste inkomsten zelfstandig aanvulde via betalingen van klanten voor privé-dansshows en lapdances.

De kantonrechter in Amsterdam gaf de artieste gelijk en veroordeelde zowel de werkgever als het uitzendbureau tot betaling van het achterstallige loon. Hiertegen gingen de werkgever en het uitzendbureau in hoger beroep bij het Gerechtshof Amsterdam.

Wat zegt de wet?

Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst, moet volgens artikel 7:610 BW aan bepaalde criteria worden voldaan. Er moet sprake zijn van arbeid, loon en een gezagsverhouding. Een gezagsverhouding betekent dat een werkgever zeggenschap heeft over hoe het werk wordt uitgevoerd en instructies mag geven. Dit element was in deze zaak van bijzonder belang. Beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding maakt in veel situaties namelijk het verschil tussen het zijn van een zelfstandige of het zijn van een werknemer in loondienst.

De vraag of sprake is van een gezagsverhouding laat zich in de praktijk niet altijd gemakkelijk beantwoorden. Geregeld doen zich situaties voor waarin het niet volledig duidelijk is of er sprake is een gezagsverhouding, en daarmee van een arbeidsovereenkomst of van zelfstandigheid. De Hoge Raad heeft daarom in het Deliveroo-arrest de regel van artikel 7:610 BW uitgebreid en een aantal gezichtspunten geformuleerd die helpen bij de kwalificatievraag, waaronder:

• Aard en duur van de werkzaamheden
• Bepaling van werkzaamheden en werktijden
• Inbedding in de organisatie
• Verplichting tot persoonlijke arbeid
• Totstandkoming van afspraken
• Beloning
• Hoogte van de beloning
• Commercieel risico
• Ondernemerschap

Terug naar de zaak

Ondanks de beweringen van de werkgever dat de paaldanseres als zelfstandige werkte, stelt het Gerechtshof Amsterdam vast dat uit de huisregels en schriftelijke instructies bleek dat de danseres volledig onder het gezag van de werkgever stond. Dit blijkt onder andere uit de volgende instructies:

• Verplichte aanwezigheid van 20:00 tot sluitingstijd (02:00 of 03:00 uur);
• Verbod op het verlaten van de werkvloer zonder toestemming;
• Vastgelegde duur van dansacts en lapdances (5-8 minuten);
• Stimuleren van consumptie door klanten (drankverkoop en separé-verhuur);
• Verplicht volgen van werkroosters en toestemming vragen voor pauzes.

Het hof verwerpt daarom het argument van de werkgever en stelt vast dat er sprake was van een duidelijke gezagsverhouding. Daarnaast gaf het hof nog enkele andere redenen waarom de paaldanseres als werknemer moest worden beschouwd:

• Geen sprake van ondernemerschap: De artieste kon niet zelf bepalen wanneer of hoe lang ze werkte en kon geen klanten meenemen naar andere locaties;
• Geen ondernemersrisico: De artieste had geen KvK-inschrijving en droeg geen BTW af;
• Werkzaamheden van de paaldanseres vast onderdeel van nachtclub: De inkomsten uit privéshows kwamen indirect ook de werkgever ten goede, onder andere via de huur van separés en de verkoop van drank.

Het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigt dus de uitspraak van de kantonrechter. Het hof oordeelt dat alle gewerkte uren onder de arbeidsovereenkomst vallen en dat er geen sprake was van zelfstandig ondernemerschap. Dit betekent dat de werkgever het volledige achterstallige loon moest betalen, inclusief wettelijke verhogingen en incassokosten.

Belangrijke lessen uit de zaak

Deze uitspraak benadrukt hoe belangrijk het is om een arbeidsrelatie correct te kwalificeren, mede gelet op het feit dat de Belastingdienst sinds 1 januari 2025 weer handhaaft op de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). Daar schreven we eerder al een blog over. De uitspraak leert dat werkgevers niet zomaar een deel van de werktijd als ‘zelfstandig’ kunnen bestempelen als er sprake is van een duidelijke gezagsverhouding en verplichtingen. Werknemers moeten zich bewust zijn van hun rechten en zich niet laten misleiden door vage contracten of afspraken die in de praktijk anders uitpakken.

Heeft u vragen over arbeidsrecht, (schijn)zelfstandigheid of de rechten van werknemers? Neem gerust contact op met ons team arbeidsrecht. Wij helpen u graag verder.

Met dank aan Koen Meuwese voor het meeschrijven aan deze blog.

Het bericht Werkgever voor paal; danseres wint rechtszaak! verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In deze blog bespreken wij hoe het zo ver heeft kunnen komen. Eerst gaan we in op een verzoek tot het instellen van een ondernemingsraad. Vervolgens op de werknemersbescherming bij een dergelijk verzoek. We sluiten af met een korte bespreking van de zaak die heeft geleid tot deze blog. Daarbij staat de volgende vraag centraal in de rechtszaak: mag de arbeidsovereenkomst worden ontbonden?

Verzoek tot het instellen van een ondernemingsraad

Een OR handelt in het belang van de gehele onderneming. Vaak wordt daarbij extra belang gehecht aan de rol van werknemers. Een OR bestaat uit minimaal drie en maximaal 25 leden die werkzaam zijn binnen een onderneming. Voor bedrijven met meer dan vijftig werknemers, is het verplicht om een OR te hebben. Het is de taak van de werkgever om zelf een OR in te stellen. De praktijk leert dat niet iedere werkgever dit uit zichzelf doet. Wanneer het instellen van een OR achterwege blijft, kan een belanghebbende c.q. een werknemer zelf in actie komen.

Allereerst kan de werknemer een verzoek indienen bij zijn werkgever om een OR in te stellen. Geeft de werkgever hier geen gehoor aan, dan kan de werknemer naar de kantonrechter stappen en deze verzoeken om op grond van artikel 36 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) te bepalen dat een ondernemer zijn verplichting tot het instellen van een OR alsnog nakomt.

Bescherming van de initiatiefnemer

Werknemers die hun werkgever verzoeken om een OR in te stellen mogen daar niet voor worden gestraft door de werkgever. Artikel 21 van de WOR regelt dit uitgangspunt. In het wetsartikel staat dat leden van de OR en werknemers die initiatief hebben genomen om een OR in te stellen, niet benadeeld mogen worden in hun positie binnen de onderneming. Onder benadeling valt bijvoorbeeld het niet verstrekken van loonsverhoging aan desbetreffende werknemer, het niet aanbieden dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar ook het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een werknemer mag dus niet worden ontslagen omdat hij het verzoek doet een OR in te stellen.

Terug naar de casus

De werkneemster verzocht bij haar leidinggevende een OR in te stellen. De leidinggevende stelde een persoonlijk gesprek voor om het verzoek te bespreken en om elkaars standpunten beter te begrijpen. Dit gesprek zal echter nooit plaatsvinden. Tijdens een vergadering met de gehele redactie van de uitgeverij barst te bom. Enkele e-mails over en weer volgen en uiteindelijk komt de directeur van het bedrijf tot de conclusie dat het beter is dat de wegen scheiden. De werkgever stelt dat de werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zich agressief op te stellen en onrust te veroorzaken binnen de afdeling waar zij werkzaam was. De werkneemster wordt op non-actief gesteld en er wordt voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. De werkneemster is het niet eens met het voorstel en gaat hier niet op in.

Beslissing

De kantonrechter concludeert dat de werkneemster niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat de arbeidsovereenkomst wel ontbonden dient te worden aangezien er sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter is van mening dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (in dit geval: de verstoorde arbeidsverhouding) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De werkgever had werkneemster niet op non-actief mogen stellen en de zorgen ten aanzien van de veiligheid moeten onderkennen. De kantonrechter kent een billijke vergoeding van € 25.000 toe.

Opvallend is dat de rechter in zijn geheel voorbijgaat aan de bescherming van het hiervoor besproken artikel 21 van de WOR. De werkneemster had immers verzocht om een OR in te stellen en zou daarmee – in theorie – onder de beschermende paraplu van artikel 21 WOR moeten vallen. De kantonrechter komt zonder verdere uitleg alleen tot de conclusie dat het verzoek van de werknemer om een OR in te stellen gerechtvaardigd was, maar dat de wijze waarop de werknemer dit verzoek heeft ingestoken en de daaropvolgende acties over en weer tot een verstoorde arbeidsverhouding hebben geleid. Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat de wijze van communiceren over het oprichten van een OR van betekenis kan zijn bij het aannemen van een verstoorde arbeidsverhouding.

Heeft u een verstoorde arbeidsrelatie met een werknemer en wilt u weten wat de mogelijkheden zijn? Of loopt u tegen een ander arbeidsrechtelijk probleem aan? Onze specialisten van de sectie arbeidsrecht staan voor u klaar. Wilt u een ondernemingsraad oprichten of heeft u een andere vraag over het medezeggenschapsrecht? Dan kunt u terecht bij onze sectie medezeggenschapsrecht.

Met dank aan Sam Besuijnen voor het meeschrijven aan deze blog.

Het bericht Ontslag werknemer na verzoek tot instellen... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Voor opdrachtgevers en zzp’ers is het daarom belangrijk om goed te kijken naar hun samenwerking. In deze blog leggen we uit wat er is veranderd, wat de risico’s zijn en wat u kunt doen om goed voorbereid te zijn.

Wat is de wet DBA?

De Wet DBA werd in 2016 ingevoerd om schijnzelfstandigheid aan te pakken. Maar wat betekent schijnzelfstandigheid precies? Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer iemand op papier als zzp’er werkt, maar in de praktijk eigenlijk in een verkapte arbeidsrelatie zit. Sinds de invoering van de Wet DBA in 2016 is er veel onrust en onduidelijkheid onder opdrachtgevers en zelfstandigen over de regels. Opdrachtgevers waren huiverig om zzp’ers in te huren en zzp’ers waren daardoor bang om opdrachten mis te lopen. Het toenmalige kabinet besloot daarom de handhaving tijdelijk (gedeeltelijk) stop te zetten. Handhaving vond enkel plaats bij een vermoeden van kwaadwillendheid van de betrokken partijen.

Het huidige kabinet heeft echter op 6 september 2024 per brief aangekondigd aan de tweede kamer dat deze “pauze” in de handhaving vanaf 1 januari 2025 voorbij is.

Waarom wordt er weer gehandhaafd?

Het huidige kabinet heeft in de brief laten weten dat ze de balans op de arbeidsmarkt wil verbeteren.

Dit willen zij doen aan de hand van drie hoofdlijnen:

• Het realiseren van een gelijker speelveld tussen contractsvormen – waarbij de verschillen tussen werknemers en zelfstandigen worden verkleind.
• Een betere werking van de arbeidsmarkt – met onder andere meer duidelijkheid over wanneer iemand als werknemer of zelfstandige werkt.
• Verbetering van handhaving op schijnzelfstandigheid – door strenger te controleren op situaties waarin zelfstandigen feitelijk werken als werknemers, zonder de bijbehorende rechten en plichten.

Het einde van de opschorting van de handhaving valt grotendeels onder het derde punt: strenger optreden tegen schijnzelfstandigheid.

Wat is er per 1 januari 2025 veranderd?

Zoals gezegd handhaaft de Belastingdienst sinds 1 januari 2025 weer op schijnzelfstandigheid. Hierbij een paar belangrijke punten om op te letten:

• Verantwoordelijkheid ligt bij de opdrachtgever. Als opdrachtgever ben je verantwoordelijk om te voorkomen dat sprake is van schijnzelfstandigheid.
• Modelovereenkomsten bieden beperkt zekerheid. De Belastingdienst stopt met het beoordelen van nieuwe modelovereenkomsten omdat modelovereenkomsten voor schijnzekerheid kunnen zorgen. Goedgekeurde modelovereenkomsten die geldig waren op 6 september 2024, mogen gebruikt worden tot en met 31 december 2029.
  Of sprake is van een echte arbeidsrelatie, hangt af van hoe de samenwerking in de praktijk verloopt, niet alleen van wat er op papier staat. Bij het gebruik van een modelovereenkomst is het dus essentieel dat de arbeidsrelatie wordt uitgevoerd op de manier zoals staat opgeschreven in de overeenkomst.
• Overgangsjaar in 2025. In 2025 legt de belastingdienst nog geen boetes op aan opdrachtgevers die aantoonbaar werken aan het oplossen van schijnzelfstandigheid.
• Correcties met terugwerkende kracht. De Belastingdienst kan naheffingen opleggen voor situaties van schijnzelfstandigheid tot vijf jaar terug, maar alleen vanaf 1 januari 2025. Voor de periode waarin de handhaving was opgeschort, worden geen correcties gedaan.

Risico’s van schijnzelfstandigheid

Als de belastingdienst vaststelt dat sprake is van een dienstverband, kan dit verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtgever:

Fiscale gevolgen

1. Naheffingen: bij de invoering in 2025 kijkt de Belastingdienst enkel naar het lopende jaar, tenzij er sprake is van kwaadwilligheid of als de belastingdienst een eerdere aanwijzing heeft gegeven;
2. Boetes en belastingrente: In 2025 legt de belastingdienst nog geen boetes op aan opdrachtgevers die aantoonbaar werken aan het oplossen van schijnzelfstandigheid. De Belastingdienst kan eerst een waarschuwing geven voordat er een boekenonderzoek volgt;
3. Extra controles: De Belastingdienst kan de organisatie intensiever gaan controleren.

Arbeidsrechtelijke gevolgen

Als de arbeidsrelatie als dienstverband wordt gekwalificeerd moet de opdrachtgever voldoen aan de wettelijke verplichtingen voor werknemers, zoals:

1. Vakantierechten: de werknemer heeft recht op doorbetaalde vakantiedagen. Wettelijk is dit ten minste viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week per jaar;
2. Loonbetaling bij ziekte: de werknemer heeft recht op maximaal 2 jaar doorbetaling van loon bij ziekte;
3. Ontslagbescherming: om de werkrelatie te beëindigen moet je voldoen aan de wettelijke regels voor ontslag;
4. Toepassing van arbeidsvoorwaarden: arbeidsvoorwaarden die voor de andere werknemers gelden op basis van onder andere de arbeidswetgeving, het personeelshandboek of de cao worden ook van toepassing op de zzp’ers, zoals afdrachten van pensioenpremies.

Beoordelingskader van de belastingdienst

De Belastingdienst gebruikt een ‘Beslis- en afwegingskader’ om te bepalen of er sprake is van een arbeidsrelatie. Het is belangrijk om dit kader te gebruiken bij het beoordelen van uw samenwerkingen. Kort gezegd, er is sprake van een arbeidsrelatie als:

1. Er een gezagsverhouding bestaat tussen werkgever en werknemer.
2. De werknemer zich persoonlijk heeft verplicht arbeid te verrichten.
3. De werkgever zich heeft verplicht loon te betalen voor de arbeid.

Maar let op: bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst kijkt de belastingdienst naar de gehele situatie. Het gaat niet alleen om de hierboven genoemde hoofdcriteria, maar om alle relevante feiten en omstandigheden samen.

In een uitspraak van de Hoge Raad (het Deliveroo-arrest) is een aantal gezichtspunten benoemd die kunnen helpen bij het beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of (schijn)zelfstandigheid, zoals:

• Aard en duur van de werkzaamheden;
• Bepaling van werkzaamheden en werktijden;
• Inbedding in de organisatie;
• Verplichting tot persoonlijke arbeid;
• Totstandkoming van afspraken;
• Beloning;
• Hoogte van de beloning;
• Commercieel risico;
• Ondernemerschap.

Ons advies

Om problemen en boetes te voorkomen, is het verstandig om uw huidige samenwerkingen onder de loep te nemen:

• Controleer of uw zzp’ers écht als zelfstandige werken of dat ze mogelijk als werknemers gekwalificeerd zouden moeten worden.
• Gebruik het beslis- en afwegingskader van de Belastingdienst. Er is ook een webmodule waarmee u kunt testen of iemand als zelfstandige kan werken.
• De Belastingdienst biedt ook de mogelijkheid tot vooroverleg aan. Het vooroverleg geeft opdrachtgevers en zzp’ers een indicatie van hoe de Belastingdienst hun situatie beoordeelt.

Heeft u vragen of hulp nodig bij het beoordelen van arbeidsrelaties of heeft u een andere vraag aangaande bovenstaande veranderingen? Neem gerust contact op met ons team arbeidsrecht advocaten. Wij helpen u graag verder.

Met dank aan Koen Meuwese voor het meeschrijven aan dit blog.

Het bericht De Wet DBA: wat betekent de nieuwe handhaving voor... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De verkiezingen

Een ondernemer is verplicht een ondernemingsraad in te stellen als ten minste vijftig personen werkzaam zijn in de onderneming. De ondernemer is verantwoordelijk voor de eerste verkiezingen van de ondernemingsraad. Bij alle volgende verkiezingen is de ondernemingsraad zelf verantwoordelijk. Hoe de verkiezingen worden geregeld moet zijn opgenomen in het OR-reglement.

Bij de eerste verkiezingen moet de ondernemer een voorlopig reglement opstellen. In beginsel is de ondernemer vrij om de verkiezingen naar eigen wens vorm te geven. In het verkiezingsreglement moeten regels zijn gesteld over:

1. De kandidaatstelling (paragraaf Kiesstelsel), zoals:
   a. binnen welke termijn kandidatenlijsten moeten worden ingediend;
   b. de vaststelling en bekendmaking van definitieve kandidatenlijsten (na onderzoek naar de geldigheid daarvan)
2. Inrichting van de verkiezingen (paragraaf Verkiezingsreglement):
   a. wie de verkiezingen uitvoert;
   b. welk kiesstelsel wordt toegepast en de uitwerking daarvan;
   c. het treffen van voorzieningen zodat de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk vertegenwoordigd kunnen zijn in de ondernemingsraad, als dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR (art. 9 lid 4 WOR). Denk hierbij aan het instellen van kiesgroepen. De ondernemingsraad moet zo veel mogelijk representatief zijn voor de achterban.
3. Vaststelling van de uitslag van de verkiezingen en bekendmaking hiervan.
4. Vervulling van tussentijdse vacatures.

Bij geschillen over (het gebrek aan) OR-verkiezingen kan iedere belanghebbende zich wenden tot de kantonrechter op basis van de algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR. De kantonrechter toetst vervolgens streng of de verkiezingen voldoen aan de verkiezingsregeling uit het reglement en de WOR. Een schending leidt er in principe toe dat de uitslag van de verkiezingen ongeldig zijn en nieuwe verkiezingen moeten worden georganiseerd. Dit laatste punt maakt de uitspraak van de rechter in de volgende paragraaf des te interessanter.

Uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland

Begin dit jaar wijst de Rechtbank Noord-Holland een uitspraak over OR-verkiezingen. In de zaak wil BurgGolf Holding een ondernemingsraad oprichten. In januari 2023 zijn daarom in de interne nieuwsbrief geïnteresseerden voor de ondernemingsraad opgeroepen om zich te melden bij de HR-manager. Een aantal werknemers reageert en krijgt vervolgens een e-mail van de HR-manager met daarin een uitleg over de vervolgstappen. Ook is een concept-reglement bijgevoegd dat de HR-manager heeft opgesteld aan de hand van het model van de Sociaal-Economische Raad. In februari volgt een nieuwsbrief waarin staat dat zeven enthousiaste kandidaten zich hebben gemeld. In maart vindt de eerste overlegvergadering van ‘de ondernemingsraad’ plaats en worden in de nieuwsbrief de namen van de leden van de ondernemingsraad genoemd. In de nieuwsbrief van september stellen de leden zich persoonlijk voor.

Door een mogelijke overname ontstaat uiteindelijk het geschil. De bestuurder stelt dat hij niet op de hoogte was dat er een ondernemingsraad is ingesteld en dat de directeur niet zelfstandig een ondernemingsraad had mogen instellen omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Daarbij stuurt de bestuurder een bericht naar de werknemers van BurgGolf dat het verkiezingsproces niet volgens de geldende regels is verlopen en dat ze verkiezingen voor de ondernemingsraad later opnieuw gaan organiseren.

De ondernemingsraad vordert bij de kantonrechter dat de OR BurgGolf wordt erkend als ondernemingsraad en dat hij alle rechten krijgt toegekend die volgen uit de Wet op de ondernemingsraden. BurgGolf Holding verweert zich door te stellen dat de ondernemingsraad niet rechtsgeldig is ingesteld en samengesteld en dat deze daardoor niet als ondernemingsraad moet worden erkend. De rechter acht in deze zaak van belang dat de onderneming gezien de grootte (meer dan 50 werknemers) verplicht is een ondernemingsraad in te stellen. Uit de stukken volgt dat de directeur en HR-manager zich hebben ingezet om een ondernemingsraad te vormen en dat kandidaten zich hebben gemeld. De kandidaten zijn benoemd zonder verkiezingen en hebben zich gepresenteerd als ondernemingsraad aan de werknemers. Het verweer van BurgGolf Holding houdt geen stand. Daarbij is van belang dat er voldoende kandidaten waren om de beschikbare plekken te vullen en dat er geen extra kandidaten waren. Uit het concept-reglement volgt dat er geen verkiezingen plaatsvinden als er niet meer kandidaten dan beschikbare plekken zijn. Er is geen bezwaar vanuit de werknemers gekomen. Ten slotte heeft de ondernemingsraad zich steeds als ondernemingsraad gedragen en heeft de Holding de ondernemingsraad behandeld als volwaardige rechtsgeldige ondernemingsraad. De rechter is van oordeel dat de wettelijke verplichting om een ondernemingsraad in te stellen, in dit geval zwaarder weegt dan mogelijke formele gebreken bij de instelling en samenstelling van de ondernemingsraad. De rechter verplicht de Holding om de ondernemingsraad te behandelen als rechtsgeldige ondernemingsraad.

Conclusie

Bij het opstellen van een verkiezingsreglement moet aan een aantal wettelijke vereisten worden voldaan. Buiten deze vereisten zijn de ondernemer en de ondernemingsraad vrij om de verkiezingen naar eigen wens vorm te geven. In beginsel is het zo dat wanneer verkiezingen ongeldig zijn gehouden, deze opnieuw moeten worden georganiseerd in lijn met het reglement voordat de ondernemingsraad formeel kan functioneren. De uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland leert dat er omstandigheden aanwezig kunnen zijn waardoor dit niet altijd het geval is. Dit zal echter afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

Heeft u vragen over (het instellen van) verkiezingen voor de ondernemingsraad, neem contact op met een van onze specialisten medezeggenschapsrecht. Ook bij andere medezeggenschapsrechtelijke vragen zijn wij u graag van dienst.

Het bericht Zijn verkiezingen noodzakelijk voor een nieuwe... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In de rechtspraak blijkt dat werkgevers niet vaak gebruik maken van deze optie. In de gevallen dat werkgevers dat wel doen lijken rechters niet mee te gaan met het verzoek. In dit artikel bespreken wij welke vereisten zijn verbonden aan de ontbindingsgrond en bespreken we kort de rechtspraak.

Vereisten aan ontbinding wegens frequent ziekteverzuim

De werkgever kan de kantonrechter verzoeken over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van frequent ziekteverzuim als is voldaan aan een vijftal wettelijke eisen.

1. Regelmatig ziekteverzuim

De werkgever zal eerst aan moeten tonen dat de werknemer regelmatig ziek is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om ‘de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is’. Het gaat dus om afwisselende periodes van wel en niet werken, maar niet een aaneengesloten periode. De werkgever zal aan moeten tonen dat het verzuimpercentage van de werknemer aanzienlijk hoger is dan het gemiddelde verzuimpercentage van zijn collega’s. Het is van belang dat de werkgever zowel een overzicht kan aanleveren met het ziekteverzuim van de desbetreffende werknemer als een overzicht van het ziekteverzuim van de andere werknemers in de onderneming. Als het verschil in werkzaamheden tussen verschillende afdelingen groot is, kan de werkgever volstaan met een overzicht van het gemiddelde percentage op de afdeling van de zieke werknemer.

2. Onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering

Vervolgens zal de werkgever aan moeten tonen dat het regelmatige ziekteverzuim leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Het verzuim moet leiden tot ernstige organisatorische problemen. Gezichtspunten die worden meegenomen bij de beoordeling zijn:

• of sprake is van een aaneengesloten productieproces waar het onverwacht wegvallen van een werknemer de totale werkzaamheden in belangrijke mate stagneert;
• of onevenredig zware druk op collega’s wordt gelegd;
• of er mogelijkheden zijn om bij uitval van de werknemer voor vervanging te zorgen;
• door wie de werkzaamheden van de betrokken werknemer tijdens ziekte zijn overgenomen;
• of overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect op de bedrijfsvoering.

Van grote ondernemingen wordt meer verwacht in het kader van het regelen van vervanging. Hierbij kan ook gedacht worden aan uitzendkrachten, zzp’ers of werknemers uit een ander filiaal binnen het concern.

3. Slechte arbeidsomstandigheden

Het is van belang dat de rechter een oordeel kan vormen over de oorzaak van het frequente ziekteverzuim van de werknemer. De rechter dient te beoordelen of er sprake is van frequent verzuim als gevolg van ziekte of gebrek, óf dat het frequent ziekteverzuim van de werknemer een andere oorzaak heeft. De rechter kijkt of het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden op het werk. Als het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om de arbeidsomstandigheden te verbeteren in plaats van over te gaan tot beëindiging van het dienstverband.

4. Herstel binnen 26 weken en aanpassing arbeid

De werkgever moet aan de hand van oordelen van de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige aannemelijk maken dat de werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen. Het gaat daarbij om een aanmerkelijke verbetering van de situatie binnen 26 weken.  De werkgever moet beschikken over een deskundigenverklaring van het UWV. Dit is enkel anders als de verklaring in redelijkheid niet van werkgever gevergd kan worden.

Daarnaast moet de werkgever aannemelijk maken dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht waardoor de werknemer binnen 26 weken weer normaal inzetbaar is of de gevolgen voor de bedrijfsvoering minder ingrijpend zijn.

5. Herplaatsing in passende functie

Ten slotte moet de werkgever aannemelijk maken dat binnen de onderneming geen mogelijkheden bestaan om de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie. Voor de andere functie is vereist dat het veelvuldige ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggedrongen of dat het verstorend effect op het productieproces of de onevenredig zware druk op de overige afneemt.

De werknemer moet na herplaatsing voldoende tijd hebben om de passende functie effect te kunnen laten hebben op het ziekteverzuim. De werkgever mag niet te snel concluderen tot ontslag als een herplaatsing na korte tijd niet tot minder ziekteverzuim leidt. Hoe langer de werknemer in dienst is, hoe meer inspanning van de werkgever wordt verwacht.

Rechtspraak

Uit de rechtspraak volgt dat werkgevers niet vaak een beroep doen op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim (al dan niet in combinatie met andere onbindingsgronden). Sinds 2016 zijn er maar 9 uitspraken geweest waar een beroep is gedaan op ontbinding wegens frequent ziekteverzuim. In geen van de gevallen is de ontbinding toegewezen. In de meeste gevallen hebben de werkgevers niet aangetoond dat het ziekteverzuim regelmatig is. Ze onderbouwen het niet met cijfers van de overige werknemers. Verder kunnen de werkgevers vaak niet aantonen dat er sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering.

Dat laatste was ook aan de orde in de zaak die speelde bij de Rechtbank Den Haag. De werknemer werkt bij een garagebedrijf. De werknemer is in 3,5 jaar tijd 48 keer ziek geweest. Het verzuimpercentage van de desbetreffende werknemer lag in het laatste jaar ongeveer 25% hoger dan dat van zijn collega’s. Ook volgt uit het UWV-deskundigenoordeel dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. De werkgever stelt dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering omdat de opdrachten vertraging oplopen en de klanten ontevreden zijn en een nieuwe garage zoeken. Daarnaast kosten de ziekmeldingen hem maandelijks € 12.000. De werknemer betwist deze stellingen.

De rechter oordeelt dat de werkgever niet heeft aangetoond dat sprake is van vertraging of boze klanten. Ook heeft de werkgever geen cijfers laten zien om het financiële verlies te onderbouwen. Ten slotte is de garage onderdeel van een grote, beursgenoteerde onderneming met meerdere vestigingen. Van een grote werkgever mag meer worden verwacht bij het regelen van vervanging van een zieke werknemer. De rechter concludeert uiteindelijk dat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Ondanks het feit dat de werknemer vaak ziek is geweest, komt de rechter niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. Op de werkgever rust een zware bewijslast.

Conclusie

De drempel om een arbeidsovereenkomst te ontbinding op grond van frequent ziekteverzuim ligt erg hoog. De werkgever zal zijn best moeten doen om aan alle vijf de vereisten van de ontbindingsgrond te voldoen. De praktijk leert dat rechters niet snel mee zullen gaan in het standpunt van de werkgever. Met enige voorzichtigheid mag geconcludeerd worden dat ontbinding wegens frequent ziekteverzuim vooralsnog een dode letter in de wet lijkt.

Dit betekent niet direct dat de werkgever met lege handen staat. Vaak spelen er ook andere zaken, zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie. In dat geval kan het frequent ziekteverzuim een rol spelen als onderdeel van een andere ontslaggrond. Tot slot bestaat er de zogenaamde ‘cumulatiegrond’, waarbij meerdere ontbindingsgronden samen die niet volledig zijn vervuld, als geheel wel kunnen leiden tot ontslag. In dat geval kan een niet volledige ontslaggrond ‘frequent ziekteverzuim’ in combinatie met andere gronden, toch leiden tot ontslag.

Heeft u een werknemer die frequent ziek is en wilt u weten wat de mogelijkheden zijn? Of loopt u tegen een ander arbeidsrechtelijk probleem aan? Onze specialisten van de sectie arbeidsrecht staan voor u klaar.

Het bericht Frequent ziekteverzuim van de werknemer: reden... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Op 27 mei 2024 is het wetsvoorstel ‘Wet Overgang van Onderneming in Faillissement’ gepubliceerd ter internetconsultatie. De idee van het wetsvoorstel: overgang van onderneming ook toepassen in geval van faillissement.

Mogelijk betekent dat, dat een potentiële doorstarter alle werknemers van de failliete onderneming over moet nemen. Betekent dit het einde van het doorstarten van onderneming in faillissement?

In dit artikel zetten wij kort uiteen wat een overgang van een onderneming precies is en kijken we vanuit een faillissementsrechtelijk en arbeidsrechtelijk perspectief naar het wetsvoorstel.

Wat is een overgang van een onderneming?

Een overgang van een onderneming houdt in dat een onderneming wordt overgenomen, waarbij een belangrijk onderdeel van de onderneming behouden blijft en wordt overgedragen aan de nieuwe eigenaar. De cruciale vraag bij de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming, is of de identiteit van de onderneming behouden blijft. Dit kan worden beoordeeld aan de hand van de volgende gezichtspunten:

• de aard van de betrokken onderneming;
• het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen;
• de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
• het al dan niet overdragen van de klantenkring;
• de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de bedrijfsovername met elkaar overeenkomen;
• de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Als sprake is van overgang van onderneming, dient de verkrijger al het personeel in dienst te nemen. Dit moet de nieuwe werkgever doen tegen tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden die golden onder de oud werkgever.

Overgang van onderneming was altijd uitgezonderd in faillissementssituaties. Dit betekent dat de verkrijger die een onderneming opkoopt uit een failliete boedel, niet verplicht is om de werknemers mee over te nemen.

Dit wetsvoorstel beoogt de rechtspositie van werknemers in geval van faillissement, beter te beschermen.

Faillissementsrechtelijk perspectief

Wanneer een onderneming failliet gaat kan er soms een doorstart plaatsvinden. Op dit moment is het zo dat als een failliete onderneming wordt doorgestart, er (op grond van de wet) geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming. Dat wil de wetgever nu gaan veranderen. Wat betekent dat voor de faillissementspraktijk?

De rollen van de curator (de beheerder en vereffenaar van het faillissement) en de rechter-commissaris (de rechter die toezicht houdt op de curator) worden iets uitgebreid. De curator zal bij een mogelijke doorstart moeten toetsen of sprake is van een overgang van onderneming. Als dat het geval is moet de curator ook toetsen of de plannen van de potentiële doorstarter in overeenstemming zijn met de nieuwe regels van de overgang van onderneming in faillissement. De belangrijkste daarvan is natuurlijk het overnemen van al het personeel onder behoud van arbeidsvoorwaarden. Als de plannen van de potentiële doorstarter niet voldoen aan de nieuwe regels, mag de curator het aanbod niet aanvaarden.

Daarop valt overigens wel een uitzondering te maken. Als er vanwege bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsplaatsen vervallen, hoeft niet per definitie al het personeel overgenomen te worden.

Daarna dient de rechter-commissaris het voorstel en de plannen van de potentiële doorstarter nog te toetsen. Als niet al het personeel mee overgaat moet de rechter-commissaris beoordelen of sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden waardoor arbeidsplaatsen vervallen. Alleen dan kan van het principe worden afgeweken dat al het personeel mee over moet. Normaal gesproken is hiervoor een oordeel nodig van het UWV, maar in faillissementssituaties moet de rechter-commissaris over het bestaan van bedrijfseconomische omstandigheden een oordeel (gaan) vellen.

Vanwege de rollen die de curator en de rechter-commissaris in dit proces moeten gaan spelen en de extra informatie die een doorstarter zal moeten aanleveren, zullen de transactiekosten voor een doorstart stijgen. De vraag is hoe aantrekkelijk een doorstart blijft als dit wetsvoorstel wordt aangenomen.

Arbeidsrechtelijk perspectief

Op dit moment is het zo dat een potentiële doorstarter vrij is in de keuze of en welke werknemers hij overneemt. De selectiecriteria die worden toegepast liggen niet vast. De nieuwe regeling beoogt het selectieproces van werknemers transparanter te maken. Een ministeriële regeling stelt de regels vast over de selectie van werknemers die voor een dienstverband bij de verkrijger in aanmerking komen. Dit zal plaatsvinden op basis van de inspiegelingsmethode of via een alternatieve objectieve selectiemethode gebaseerd op het ondernemingsplan van de verkrijger.

De inspiegelingsmethode lijkt op de afspiegelingsmethode die gebruikt wordt bij reorganisaties. Kort maar goed moet bij ‘inspiegelen’ de werknemer die het langst in dienst was bij de oud werkgever, als eerst in dienst komen bij de verkrijger, per uitwisselbare functie en leeftijdsgroep. Als een werknemer niet mee over wil gaan, dan komt de werknemer die daarna het langste in dienst was in aanmerking.

Een selectie mag ook worden gemaakt aan de hand van een ondernemingsplan. De selectiecriteria moeten dan wel objectief, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. De rechter-commissaris zal een dergelijk ondernemingsplan moeten toetsen en goedkeuren.

De verkrijger moet ook rekening houden met wederindiensttreding. Dit betekent dat de werknemers die niet mee over kunnen moeten worden benaderd als binnen 26 weken na de overgang van onderneming blijkt dat er voldoende werk is voor extra werknemers. De verkrijger moet die werknemers een dienstverband aanbieden.

Tot slot wordt met het wetsvoorstel ook beoogd de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) te wijzigen. Bij een mogelijke doorstart dient de curator advies te vragen aan de ondernemingsraad. Voor een doorstart moet de curator snel beslissingen kunnen nemen. Er geldt daarom in faillissementssituaties een kortere adviestermijn. De curator mag die bepalen, maar die mag niet korter zijn dan drie dagen.

Het wetsvoorstel vergroot de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers bij de overgang van onderneming in faillissement. De verkrijger, de curator en de rechter-commissaris moeten met meer arbeidsrechtelijke aspecten rekening houden.

Conclusie:

Wilt u meer weten over uw rechten bij een doorstart of wilt u meer informatie over het doorstarten van een failliete onderneming? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtelijke of insolventierechtelijke specialisten.

Het bericht De WOVOF: einde van doorstarten in faillissement? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In deze blog gaan wij in op de aandachtspunten voor de ondernemingsraad bij het instemmingsrecht over besluiten over de arbodienst. In dit artikel geven wij een aantal handvatten om het instemmingsverzoek van de bestuurder te beoordelen. Dat doen wij door het benoemen van een aantal handige vragen die de ondernemingsraad kan stellen aan de bestuurder.

De arbodienst en de bedrijfsarts

In artikel 13 en 14 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) staan verplichtingen van de werkgever op het gebied van de arbodienst en de bedrijfsarts. Op grond van artikel 13 Arbowet wijst de werkgever één of meer preventiemedewerkers aan. Een preventiemedewerker ondersteunt de werkgever bij de uitvoering van het arbobeleid. In de Risico-Inventarisatie en -Evaluatie (RI&E) staat hoeveel preventiemedewerkers nodig zijn, wat hun kwalificaties moeten zijn, de plaats in de organisatie en hoeveel tijd ze voor hun werkzaamheden hebben.

In artikel 14 Arbowet staat dat de werkgever zich bij laat staan door een arbodienst of één of meer deskundigen voor zijn arbo- en verzuimbeleid. De arbodienst heeft minimaal de volgende taken op grond van artikel 14 lid 1 Arbowet:

• De RI&E toetsen en daarover adviseren;
• Adviseren over ziekteverzuimbegeleiding;
• Periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek uitvoeren;
• Aanstellingskeuringen uitvoeren;
• Preventief arbospreekuur aanbieden;
• Samenwerken met en advies geven aan de ondernemingsraad en preventiemedewerkers.

In artikel 14 lid 5 jo. 14 lid 2 sub f t/m j en 9 lid 3 Arbowet staat wat minimaal in het contract met de bedrijfsarts moet staan:

• De bedrijfsarts is in de gelegenheid de arbeidsplaats of het bedrijf te bezoeken;
• De bedrijfsarts honoreert een verzoek van de werknemer om een second opinion aan te vragen;
• De bedrijfsarts heeft een adequate klachtenprocedure;
• De bedrijfsarts werkt samen met de preventiemedewerkers, deskundigen en de ondernemingsraad;
• De bedrijfsarts adviseert over preventieve maatregelen betreffende het arbobeleid;
• De bedrijfsarts meldt beroepsziekten bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten.

Per onderneming verschilt welke zaken van belang zijn bij de keuze voor een arbodienst en bij de inhoud van het contract met de bedrijfsarts. Omdat het gaat om de minimale vereisten, kunnen de bestuurder en ondernemingsraad ervoor kiezen om meer criteria op te nemen bij de keuze voor de arbodienst en de inhoud van het contract.

Aandachtspunten bij keuze arbodienst

De ondernemingsraad heeft eerst een instemmingsrecht bij de keuze voor een nieuwe arbodienst. We geven hierbij enkele vragen die de ondernemingsraad kan stellen om de kandidaat-arbodiensten grondig te boordelen.

• Heeft de arbodienst voldoende ervaring met de specifieke arboproblemen binnen het bedrijf of de sector (voldoende expertise)?
• Past de visie van de arbodienst op ziekteverzuimbegeleiding bij het verzuimbeleid binnen de organisatie (zelfde manier van denken over zieke werknemers)?
• Is de arbodienst in staat de taken te verrichten waar het bedrijf om vraagt?
• Is er voldoende stabiliteit in de organisatie van de arbodienst? Kan een bedrijfsarts spoedig worden vervangen door een collega bij ziekte of verlof (voldoende werknemers)?
• Is er een open houding richting de medezeggenschap? Wil de arbodienst regelmatig contact met de ondernemingsraad? Gaat de arbodienst niet-persoonsgebonden rapportages naar de ondernemingsraad sturen?
• Alle praktische zaken, zoals kosten, locatie van de arbodienst, snelheid van handelen, etc.

De prijs van de arbodienst is een veelvoorkomende reden voor ondernemers om van arbodienst te wisselen. Als ondernemingsraad is het belangrijk om te beseffen dat dit slechts één van de beoordelingspunten is, maar dat dit niet doorslaggevend hoeft te zijn. De inhoud en vakkundige kennis van een arbodienst is vaak belangrijker. Als de ondernemer de kosten als reden noemt voor het wisselen, kan de ondernemingsraad een kostenoverzicht vragen om inzicht te krijgen in het kostenplaatje en een vergelijking maken met de nieuw beoogde arbodienst. Weet de ondernemingsraad dat de bestuurder wil gaan wisselen? Zorg dan dat je aan de voorkant het gesprek aangaat over de vereisten en bespreek meerdere alternatieven met elkaar.

Aandachtspunten bij contract arbodienst

De ondernemingsraad heeft voorts een instemmingsrecht over contract met de arbodienst. De ondernemingsraad beoordeelt het conceptcontract voordat dit wordt afgesloten. De ondernemingsraad kan daarbij de volgende vragen stellen:

• Staan alle wettelijke verplichte onderwerpen zoals hierboven genoemd opgenomen in het contract?
• Staan alle door de ondernemingsraad gewenste onderwerpen zoals hierboven genoemd opgenomen in het contract?
• Gaat de arbodienst alleen reactief opereren of is er ook ruimte voor preventie, zoals het preventiespreekuur of gezondheidsonderzoeken?
• Zijn er goede afspraken gemaakt over de rol die de arbodienst speelt bij de ziekteverzuimbegeleiding?
• Hoe houdt de arbodienst betrokkenen op de hoogte? Hoe bereikbaar is de arbodienst bij vragen?
• Zijn er afspraken over jaarlijkse verslagen van de arbodienst? En over de manier waarop de ondernemingsraad hier inzicht in krijgt in het kader van het verzuimbeleid?
• Hoe vindt de evaluatie plaats van de arbodienst?

De ondernemingsraad heeft recht op alle informatie die hij nodig heeft om te kunnen besluiten of instemming wordt verleend op de arbodienst/bedrijfsarts die wordt voorgedragen en op het contract. Het is dus belangrijk om de vragen te stellen die er zijn.

Neem gerust contact op met onze sectie medezeggenschapsrecht bij vragen over een instemmingsaanvraag of de arbodienst. Onze sectie medezeggenschapsrecht behoort tot de top binnen de Nederlandse advocatuur op dit gebied.

Het bericht De taak van de ondernemingsraad bij het kiezen van... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.