De wettelijke bescherming

Stel uw contractspartij moet op tijd een product aan u leveren en levert desondanks niets waardoor u schade lijdt. U reclameert maar uw contractspartij wijst op haar algemene voorwaarden. Daarin is bedongen dat uw contractspartij überhaupt nooit aansprakelijk is voor dergelijke schade. U kende die bepaling niet want u had de voorwaarden niet ontvangen. Als uw contractspartij met een aantal aandachtspunten rekening heeft gehouden, maken de algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst, ook als u de inhoud daarvan niet kende en kon kennen, en uw contractspartij dat zelfs begreep.

Om u te beschermen, biedt de wet u in sommige gevallen het recht om de algemene voorwaarden te ‘vernietigen’. Het gevolg daarvan is dat de algemene voorwaarden achteraf gezien nooit van toepassing zijn geweest. Wanneer u bijvoorbeeld geen kans heeft gehad om de algemene voorwaarden te bekijken, kunt u die vernietigen. Wanneer u een ‘grote’ onderneming bent, krijgt u deze wettelijke bescherming niet (art. 6:235 lid 1 BW). Volgens de wetgever hebben ‘grote’ ondernemingen de wettelijke bescherming niet nodig. De bevoegdheid tot vernietiging zou dan een te grote inbreuk maken op de contractsvrijheid. Wanneer bent u nu een ‘grote onderneming’?

‘Grote’ ondernemingen

Als u een ‘grote’ onderneming bent, kunt u dus geen beroep doen op de wettelijke bescherming. De wet noemt drie categorieën van ‘grote’ ondernemingen:

1. Een rechtspersoon, bijv. een naamloze of besloten vennootschap (art. 2:360 BW), die bij het aangaan van de overeenkomst zijn jaarrekening heeft gepubliceerd. Volgens de wetsgeschiedenis gaat het om de publicatie van een volledige jaarrekening. Sommige rechtspersonen publiceren slechts een gedeeltelijke jaarrekening. Zij zijn niet verplicht tot publicatie van een volledige jaarrekening. Deze rechtspersonen zijn geen ‘grote’ onderneming;
2. Een rechtspersoon waarvoor bij het aangaan van de overeenkomst een zgn. ‘403-verklaring’ is afgegeven. Dit betreft het zogenaamde ‘groepsregime’. Daarbij hoeft een rechtspersoon binnen een groep van rechtspersonen geen jaarrekening te publiceren. Een andere rechtspersoon binnen de groep verwerkt (‘consolideert’) de financiële gegevens van deze rechtspersoon in zijn eigen jaarrekening. De ‘geconsolideerde rechtspersoon’ kwalificeert als ‘grote’ onderneming; 
3. Een partij die niet onder de voorgaande categorieën valt en waar bij het aangaan van de overeenkomst 50 of meer personen werkzaam zijn. Dit hoeft geen rechtspersoon te zijn. Het kan bijvoorbeeld ook gaan om een eenmanszaak of een vennootschap onder firma. Het aantal werknemers kan op verschillende manieren worden onderbouwd, bijv. aan de hand van het jaarverslag of een uittreksel uit het handelsregister. Volgens het Handelsregisterbesluit moet het gaan om personen die doorgaans voor ten minste 15 uur per week werkzaam zijn. De werknemers van moeder- en dochtermaatschappijen gelden volgens de wetsgeschiedenis als één geheel.

Hoge Raad: Publicatie is voldoende

In de eerste twee categorieën is de daadwerkelijke publicatie van de jaarrekening beslissend. Het ‘publicatie-criterium’ bepaalt of sprake is van een ‘grote’ onderneming. De wetgever heeft hiervoor gekozen om bewijsproblemen te voorkomen.  De daadwerkelijke publicatie is eenvoudig na te gaan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het is daarmee een gemakkelijker te hanteren criterium dan de verplichting tot publicatie.

In de eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:719) kwam het publicatie-criterium van categorie twee aan de orde. Het ging om een onderneming waarvoor een 403-verklaring was afgegeven: een ‘geconsolideerde rechtspersoon’. In principe kwalificeerde de onderneming dus als ‘grote’ onderneming. Zij kon daarom geen beroep doen op de wettelijke bescherming. Volgens de onderneming zelf was zij echter geen ‘grote’ onderneming. Er was namelijk niet voldaan aan alle eisen van het groepsregime, omdat de 403-verklaring niet was gedeponeerd bij het handelsregister. De Hoge Raad oordeelde daarentegen dat voor uitsluiting van de wettelijke bescherming voldoende is dat de geconsolideerde jaarrekening daadwerkelijk is gepubliceerd, net zoals bij de eerste categorie slechts van belang is dat de jaarrekening is gepubliceerd. Er hoeft vervolgens dus niet (ook) aan alle andere eisen van art. 2:403 lid 1 BW te zijn voldaan.

U bent sneller een grote onderneming dan u zou denken

Door de keuzes van de wetgever en de oordelen van de Hoge Raad, bent u sneller een ‘grote’ onderneming dan u zou denken, zeker als u onderdeel uitmaakt van een concern. Ook als u de inhoud van algemene voorwaarden van uw contractspartij niet kon kennen, bent u er dan aan gebonden. Als ‘grote’ onderneming kunt u geen beroep doen op de wettelijke bescherming. Het is dus van belang om algemene voorwaarden die van toepassing worden verklaard steeds bij uw contractspartij op te vragen en zo nodig tegen toepasselijkheid te protesteren.

Vragen? Stel ze ons vooral!

In de praktijk is het vaak lastig om algemene voorwaarden toe te passen of op toepassing door uw contractspartij goed te reageren. Wij helpen u graag bij alle vragen die u daarover heeft. Neem gerust contact op met onze advocaten van de sectie Ondernemingsrecht.

Het bericht U bent al snel een ‘grote’ onderneming verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten

Heel kort gezegd bestaat er een B2B-relatie als u en uw klant niet kwalificeren als ‘consument’, bijv. als u beiden handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of als sprake is van rechtspersonen. Als uw klant uw factuur niet tijdig betaalt heeft u in een B2B-relatie op grond van de wet recht op twee vergoedingen die zien op twee soorten schade:

1. De wettelijke handelsrente. Dit is de vergoeding voor de schade die u lijdt doordat u uw geld later ontvangt dan afgesproken (de ‘vertragingsschade’). U lijdt deze schade door het verstrijken van de tijd. U hoeft hiervoor niets te doen. De hoogte van de wettelijke handelsrente wordt (indirect) door de Europese Centrale Bank bepaald. Op dit moment is de wettelijke handelsrente 8% per jaar;
2. De buitengerechtelijke incassokosten. Dit is de vergoeding voor de ‘redelijke kosten’ die u maakt ‘ter verkrijging van voldoening buiten rechte’. U lijdt deze schade doordat u tenminste één ‘incassohandeling’ verricht, bijv. het versturen van een ‘aanmaning’ (zie daarover hierna). De buitengerechtelijke incassokosten worden door de overheid vastgesteld. Deze zijn afhankelijk van de hoogte van de vordering. Over de eerste € 2.500 bedragen de incassokosten bijv. 15% van de hoofdsom. De hele staffel vindt u hier. Of u ook daadwerkelijk (aantoonbaar) incassokosten heeft gemaakt en wat de werkelijke hoogte van uw kosten is speelt geen rol.

U kunt voor beide soorten schade ook andere afspraken maken, bijv. in algemene voorwaarden. Het is redelijk gebruikelijk dat in verkoopvoorwaarden hogere ‘contractuele rente’ en hogere ‘contractuele incassokosten’ worden afgesproken. Voor beide soorten schadevergoeding is van belang dat u een uiterst moment voor het betalen van de factuur afgesproken heeft. Pas vanaf dat uiterst moment heeft u recht op vergoeding van de schade die u lijdt.

Geen uiterst betaalmoment afgesproken

Als u geen uiterst betaalmoment afgesproken heeft, dan is het volgende van belang:

1. De wettelijke handelsrente is volgens de wet altijd verschuldigd uiterlijk vanaf de dertigste dag na ontvangst van de factuur. Als de prestatie ná de factuur ontvangen is, of als niet duidelijk is wanneer de factuur ontvangen is, dan is wettelijke handelsrente altijd verschuldigd vanaf de dertigste dag na de dag waarop de prestatie ontvangen is;
2. De buitengerechtelijke incassokosten is uw klant pas verschuldigd nádat hij van u een aanmaning ontvangen heeft. In die aanmaning moet een redelijke termijn gegeven zijn om alsnog te betalen, en die termijn moet zonder betaling verstrijken. Een redelijke termijn is in principe een termijn van 14 dagen, die ingaat op de eerste dag na ontvangst van de brief (daarom ook wel de ‘veertiendagenbrief’). Zie over de aanmaning hierna.

Incassohandeling: aanmaning

U lijdt schade in de zin van de buitengerechtelijke incassokosten op het moment dat u een incassohandeling verricht. Het versturen van een aanmaning is volgens de Hoge Raad een incassohandeling. Op het moment dat u die verstuurt, lijdt u dus schade die in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten vergoed wordt. De Hoge Raad heeft bepaald dat dit ook geldt in B2B-relaties. Als u een uiterst betaalmoment afgesprokenheeft, dan mag u die buitengerechtelijke incassokosten direct op uw klant verhalen. Als u geen uiterst betaalmoment afgesprokenheeft, dan mag u de buitengerechtelijke incassokosten pas verhalen nádat de termijn uit de aanmaning verstreken is en binnen die termijn niet alsnog betaald is. U doet er meestal verstandig aan om pas kosten en rente te vorderen als (ook) niet betaald wordt binnen de gestelde termijn. Linksom of rechtsom doet u er dus altijd goed aan een aanmaning of ‘veertiendagenbrief’ te versturen.

U kunt eenvoudig zelf zo’n aanmaning of ‘veertiendagenbrief’ versturen. Vermeld in de aanmaning:

• De factuur (het factuurnummer, de factuurdatum, het factuurbedrag) en;
• Het verzoek die factuur alsnog te betalen binnen een termijn van 15 dagen na ontvangst van de aanmaning;
• De incassokosten die uw klant binnen de termijn moet betalen of zal moeten betalen als tijdige betaling uitblijft, met vermelding van de hoogte van de kosten. De wettelijke tarieven vindt u hier;
• De rente die uw klant moet betalen of zal moeten betalen als tijdige betaling uitblijft.

U moet kunnen aantonen dat en wanneer uw klant de aanmaning ontvangen heeft. Verstuur een aanmaning daarom aangetekend en bewaar de track-and-trace-gegevens (van PostNL, zie hier).

Incassohandelingen tegen consumenten

Als uw klant een consument is, dan mag u de buitengerechtelijke incassokosten pas verhalen nadat u eerst een veertiendagenbrief verstuurd heeft en binnen de termijn niet alsnog betaald is. Dat geldt ook als u wel een uiterst betaalmoment afgesprokenheeft. Bij consumenten geldt niet de wettelijke handelsrente, maar de lagere wettelijke rente (op dit moment: 2% per jaar). Ook kunt u bij consumenten niet afspreken dat zij een hogere rente of meer incassokosten verschuldigd zijn. Voor het overige geldt veelal hetzelfde als hiervoor voor B2B-relaties beschreven.

Conclusie

Betaalt een klant uw facturen niet? Stuur dan eerst, ook als de klant geen consument is, een aanmaning c.q. ‘veertiendagenbrief’. Neem daarin de incassokosten en de rente op. Blijft betaling ook daarna uit? Dan komen andere maatregelen in beeld, zoals beslag of een faillissementsaanvraag. Neem daarvoor contact op met de advocaten van onze sectie Ondernemingsrecht en Insolventierecht.

Het bericht Mijn factuur wordt niet betaald, wat nu? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Melding betalingsonmacht

Soms kan een onderneming haar schuldeiser niet of niet helemaal betalen. In twee gevallen moet u die betalingsonmacht op tijd melden. Namelijk met betrekking tot bepaalde belastingen (art. 36 IW) en premies bedrijfstakpensioenfonds (art. 23 Wet Bpf) (de ‘melding betalingsonmacht’).

Bepaalde belastingen

De bestuurder moet op tijd aan de Belastingdienst een ‘melding betalingsonmacht belastingen’ doen:

• De meldingsplicht geldt voor iedereen die ‘onderworpen is aan de vennootschapsbelasting’;
• De melding geldt alleen voor specifieke belastingen. Bijv. de omzetbelasting (btw), de loonbelasting en accijns. In art. 36 IW zijn alle belastingen opgesomd;
• De melding moet schriftelijk gedaan worden. U kunt dit formulier van de Belastingdienst gebruiken;
• De melding moet uiterlijk gedaan worden binnen twee weken nadat de belasting eigenlijk betaald had moeten zijn;
• De Belastingdienst kan verzoeken om ‘nadere inlichtingen en stukken’. Die moet u verstrekken;
• De melding moet inzicht geven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid en de financiële positie van de onderneming;
• Meldt u niet of te laat dan kan dit ernstige consequenties hebben (zie hierna);
• Is zo’n melding gedaan, dan hoeft u niet opnieuw te melden zolang er nog sprake is van een betalingsachterstand. U moet (in ieder geval) wél opnieuw melden als de Belastingdienst meent en meldt dat er geen betalingsonmacht meer bestaat.

Premies bedrijfstakpensioenfonds

Er bestaat ook een verplichte melding betalingsonmacht als de premies voor deelname in een bedrijfstakpensioenfonds niet kunnen worden betaald (art. 23 Wet Bpf). Die ‘melding betalingsonmacht premies’ bestaat als u ook een melding betalingsonmacht belastingen moet doen. De regels zijn inhoudelijk gelijk aan de regels voor de melding betalingsonmacht belastingen. Ook voor de melding betalingsonmacht premies aan het pensioenfonds kunt u dit formulier van de Belastingdienst gebruiken.

Soms geen melding betalingsonmacht premies vereist

Recent sprak de Hoge Raad zich uit over de melding betalingsonmacht premies. De Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder die melding niet hoeft te doen als het bedrijfstakpensioenfonds:

• op tijd op een andere manier op de hoogte was van de betalingsonmacht;
• ook voldoende kennis van de situatie heeft waarmee zij zich een redelijk oordeel kan vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en haar opstelling kan bepalen.

Omdat de regeling voor melding betalingsonmacht belastingen inhoudelijk gelijk is, geldt deze uitzondering mogelijk ook voor de melding betalingsonmacht belastingen. Uiteraard kunt u beter altijd een melding doen conform de wet.

Aansprakelijkheid bestuurder privé en gevolgen van het niet-melden

Een bestuurder kan privé aansprakelijk zijn voor niet-betaalde belasting en premie. Dat is zo als het niet-betalen het gevolg is van ‘aan u te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar, voorafgaand aan het tijdstip van de melding betalingsonmacht’. De Belastingdienst en het bedrijfstakpensioenfonds moeten dat motiveren en zo nodig bewijzen. Volgens de Hoge Raad kunnen ook gedragingen van na de melding aan dat bewijs bijdragen. Van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ is niet zomaar sprake: dan moet het onbehoorlijk handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf staan.

Als u niet op tijd de melding betalingsonmacht doet, dan wordt op grond van de wet ‘vermoed dat de niet-betaling het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur’. Als u ‘aannemelijk maakt’ dat het niet-melden niet aan u te wijten was, dan mag u het vermoeden proberen te ontkrachten. Volgens de Hoge Raad is niet-melden bijna altijd aan u te wijten. Dan bent u dus privé aansprakelijk.

Algemene ‘waarschuwingsplicht’? De ‘Beklamel-norm’ uit de rechtspraak

Een bestuurder mag geen nieuwe schulden aangaan als hij weet of moet begrijpen dat de onderneming die niet kan nakomen en geen verhaal biedt (de zgn. ‘Beklamel-norm’). Gaat u in zo’n geval toch een nieuwe schuld aan, dan handelt u, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, ‘onrechtmatig’. U bent dan voor de schade die ontstaat privé aansprakelijk. Het is moeilijk voor te stellen dat u ook aansprakelijk bent als u de schuldeiser voorafgaand duidelijk heeft gewaarschuwd over de bestaande betalingsonmacht. Dan neemt de schuldeiser immers bewust het risico. Dit zou u kunnen beschouwen als een algemene waarschuwingsplicht bij betalingsonmacht.

Als u voorziet dat uw onderneming de schulden niet meer kan betalen is het belangrijk dat u gespecialiseerde hulp inschakelt. Neem dan contact op met de gespecialiseerde advocaten van onze secties Insolventierecht en Ondernemingsrecht.

Het bericht MELDING BETALINGSONMACHT EN... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Onze brief aan het bestuur van de rechtbank

In onze brief aan het bestuur van de rechtbank Zeeland-West-Brabant legden wij onze bezwaren uit tegen het moment en de manier waarop de Rechtspraak de fax afschaft. Daarbij is van belang dat fax op grond van de wet wordt gebruik voor het sturen van berichten aan gerechten in procedures waarin fatale momenten gelden. De fax speelt daarom tot op de dag van vandaag een essentiële wettelijke rol bij de toegang tot de rechter. 

Wij juichen meer ‘moderne’ mogelijkheden om met de Rechtspraak te communiceren toe. Het besluit van de Rechtspraak leidt daar echter naar onze mening niet toe:

1. Het nieuwe ‘Veilig Mailen’ lijkt namelijk niet doordacht en is daardoor een verslechtering;
2. De motivering van het besluit tot ‘afschaffing van de fax’ is niet sluitend;
3. Het besluit is bovenal in strijd met de wet.

Wij ontvingen op onze brief helaas geen reactie.

Verzoek aan de procureur-generaal Hoge Raad

Onder omstandigheden kan de procureur-generaal bij de Hoge Raad (‘P-G’) een ‘vordering instellen’ tot het doen van een onderzoek door de Hoge Raad. Dan onderzoekt de Hoge Raad de manier waarop een ‘rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast’ zich ‘in de uitoefening van zijn functie’ heeft gedragen (art. 13a Wet RO). 

Wij menen dat er twee redenen zijn waarom de Hoge Raad het besluit dat in strijd is met de wet kan onderzoeken. Één reden is dat ieder ander extern of effectief toezicht ontbreekt. De enige instantie die mogelijk toezicht zou moeten uitoefenen is namelijk de Raad voor de rechtspraak. De Raad is echter zelf betrokken bij het besluit en/of ondersteunt en onderschrijft het besluit.

Daarom verzochten wij de P-G een ‘vordering tot onderzoek’ in te stellen. Ook vulden wij onze klacht aan met feitelijke ontwikkelingen ná onze brief aan het bestuur van de rechtbank.

Wij hopen van harte dat de P-G ons verzoek in behandeling neemt. Wij menen namelijk dat het niet uit te leggen is dat juist de Rechtspraak met dit besluit op deze manier in strijd handelt met de wet. Volgens ons is het voorzienbare gevolg daarvan dat rechtzoekenden het slachtoffer zullen worden. Door uitvoering van het besluit kan een rechtzoekende zijn procedure namelijk verliezen, met alle problemen en kosten van dien.

Brief De Voort Advocaten | Mediators aan de procureur-generaal van de Hoge Raad (pdf)

Het bericht Afschaffing fax Rechtspraak in strijd met de wet... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De nieuwe regeling: ‘tegemoetkoming’

De nieuwe regeling heet de ‘tijdelijke aanvullende tegemoetkoming’ (‘tegemoetkoming’). De tegemoetkoming is voor ondernemers die ook vanaf 1 oktober 2021 niet in staat zijn om nieuwe belastingverplichtingen te betalen. De tegemoetkoming is in feite een uitbreiding van het bijzonder uitstel, voor hetzelfde soort belastingen. De tegemoetkoming regelt dat nieuwe belastingschulden, ontstaan in de periode 1 oktober 2021 tot en met 31 januari 2022, óók vallen onder de betalingsregeling van het bijzonder uitstel. Ook die nieuwe schulden mogen dan dus in 60 maanden afgelost worden.

Voorwaarden tegemoetkoming

Voor toepassing van de tegemoetkoming gelden zes voorwaarden:

1. U heeft vóór 1 oktober 2021 bijzonder uitstel van betaling gekregen;
2. De bestaande betalingsproblemen zijn hoofdzakelijk veroorzaakt door de coronacrisis;
3. De betalingsproblemen zijn van tijdelijke aard;
4. De betalingsproblemen zijn voor een bepaald tijdstip opgelost;
5. De onderneming moet levensvatbaar zijn;
6. U moet op tijd belastingaangifte blijven doen.

In principe is voldoende dat u zelf verklaart dat aan voorwaarde 1 t/m 5 voldaan is. Soms heeft u echter een verklaring van een deskundige nodig. Namelijk als de schuld onder het bijzonder uitstel en de schuld onder de tegemoetkoming samen € 20.000,- of meer is. De deskundige moet de aard van de betalingsproblemen beoordelen.

Looptijd tegemoetkoming

De tegemoetkoming kan tot en met 31 januari 2022 worden aangevraagd voor aanslagen die u ná 30 september 2021 ontvangt. Aanvraag kan met een brief aan de Belastingdienst. Vanaf toewijzing geldt het uitstel van betaling met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2021. Eventuele boetes die u in de tussentijd verschuldigd bent geworden, hoeven niet betaald te worden. De kosten van een eventuele aanmaning die u in de tussentijd heeft ontvangen, moet u wél betalen.  

In dit tweeluik is uitstel van belastingbetaling vanwege corona besproken. Biedt het uitstel van betaling van belastingschuld geen uitkomst voor uw situatie? Of heeft u hulp nodig bij het herstructureren van uw schulden? Neem dan contact op met onze advocaten van de sectie ondernemings- en insolventierecht.

Het bericht BELASTINGUITSTEL VANWEGE CORONA (DEEL 2) verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De regeling: ‘bijzonder uitstel‘

Het bijzonder uitstel was voor ondernemers die tot en met 30 september 2021 niet in staat waren om belastingverplichtingen na te komen. Het bijzonder uitstel zag op specifieke soorten belastingen. De aanvraag kon tot 1 oktober gedaan worden. Als de Belastingdienst bijzonder uitstel verleende dan hoefden die belastingen tot 1 oktober 2021 tijdelijk niet betaald te worden. Ongeacht het moment van de aanvraag gold het bijzonder uitstel met terugwerkende kracht vanaf 12 maart 2020. Wel moest steeds op tijd belastingaangifte worden gedaan.

Het bijzonder uitstel kan niet worden aangevraagd voor belastingschulden die ‘ontstaan’ vanaf 1 oktober. Dat houdt in dat zonder uitstel betaald moet worden:

• belastingen waar vanaf 1 oktober 2021 aangifte voor gedaan moet worden;
• belastingen waarvan de uiterste betaaldatum op of na 1 oktober 2021 ligt.

Betalingsregeling

Door het bijzonder uitstel ontstaat een belastingschuld. Voor het afbetalen van die schuld krijgt u 60 maanden de tijd (van 1 oktober 2022 tot 1 oktober 2027). De Belastingdienst doet een voorstel voor een betalingsregeling. U betaalt iedere maand een vast bedrag. De eerste termijn moet uiterlijk op 31 oktober 2022 betaald zijn. U mag uiteraard al vóór 1 oktober 2022 beginnen met afbetalen, of u mag in minder dan 60 maanden afbetalen. Kan u de belastingschuld niet in 60 maanden aflossen? De Belastingdienst belooft om dan samen met u naar een passende oplossing te zoeken.

Invorderingsrente

Over een belastingschuld bent u ‘invorderingsrente’ verschuldigd. Die bedraagt normaal gesproken 4%. Vanwege het bijzonder uitstel hoeft u tot en met 31 december 2023 minder invorderingsrente te betalen:

• tot en met 31 december 2021, 0,01%;
• vanaf 1 januari t/m 30 juni 2022, 1%;
• vanaf 1 juli t/m 31 december 2022, 2%;
• vanaf 1 januari t/m 31 december 2023, 3%;
• vanaf 1 januari 2024, 4% (het normale tarief).

Het bijzonder uitstel geldt dus niet voor belastingschulden die ‘ontstaan’ vanaf 1 oktober 2021. Veel ondernemers hebben nog steeds last van betalingsproblemen. Voor hen is de ‘tijdelijke aanvullende tegemoetkoming’ van belang. Aan die nieuwe regeling wordt binnenkort aandacht besteed in het tweede deel van dit tweeluik.

Biedt uitstel van betaling van uw belastingschulden geen uitkomst voor uw situatie? Of heeft u hulp nodig bij het herstructureren van uw schulden? Neem dan contact op met onze advocaten van de sectie ondernemings- en insolventierecht.

Het bericht Belastinguitstel vanwege corona (deel 1) verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

In gerechtelijke procedures gelden fatale momenten. Dan moeten stukken uiterlijk bij het gerecht ingediend zijn. Is het stuk te laat ingediend dan kan dat meestal niet meer hersteld worden. Dan moet het gerecht het processtuk buiten beschouwing laten. Dat kan tot gevolg hebben dat een cliënt zijn zaak verliest.

In 2002 is in de wet vastgelegd dat processtukken per fax bij het gerecht kunnen worden ingediend. De fax geeft een ‘afleverbevestiging’. Daarmee kan worden vastgesteld dat het stuk op tijd door het gerecht is ontvangen. In 2008 is de wet weliswaar aangepast, maar de wettelijke mogelijkheid om te faxen is gebleven. Dat heeft de Hoge Raad met arresten in 2015 en 2016 bevestigd.

De afschaffing van de fax is dus in strijd met de wet. Ten tweede is de motivering die de Rechtspraak geeft voor afschaffing naar onze mening ook voor het overige niet sluitend. Ten slotte betwijfelen wij ernstig of het alternatief van de Rechtspraak (‘Veilig Mailen’) op dit moment een afdoende alternatief is. Daarom schreven wij onderstaande brief aan het bestuur van de rechtbank Zeeland-West-Brabant waarin wij onze bezwaren uitleggen.

Update 10 december 2021: lees ook onze brief aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad (zie hier). Wij verzochten de P-G een ‘vordering’ bij de Hoge Raad in te stellen. Meer specifiek ‘een vordering tot het doen van een onderzoek’ door de Hoge Raad.

Het bericht Afschaffing fax Rechtspraak in strijd met de wet verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Lees de vacature hier.

Het bericht Vacature – (aankomende) advocaat-stagiaire... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten

Op grond van de wet is uw klant door het laten verstrijken van de betalingstermijn ‘in verzuim‘ geraakt. Zodra uw klant in verzuim raakt is hij verplicht schade die u daardoor lijdt te vergoeden. Die schade bestaat bij te late betaling tenminste uit ‘vertragingsschade‘: de ‘wettelijke rente‘ bij consumenten of ‘wettelijke handelsrente‘ bij niet-consumenten. Daarnaast lijdt u schade doordat u kosten moet maken om alsnog betaald te krijgen: ‘buitengerechtelijke incassokosten‘.

Buitengerechtelijke incassokosten bij zakelijk en consumenten

Indien uw klant geen consument is dan heeft u direct recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten volgens het wettelijke tarief. Het wettelijke tarief gaat uit van een vergoeding van een percentage over de niet-betaalde som. Indien uw klant een consument is – een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf – dan dient u één ‘veertiendagenbrief‘ te verzenden voordat u recht heeft op deze vergoeding.

Veertiendagenbrief bij consumenten

Een veertiendagenbrief is volgens de wet (art. 6:96 lid 6 BW) het volgende:

• een sommatiebrief met een betalingstermijn van 14 dagen die ingaat op de eerste dag na ontvangst van de brief door de consument. Vermeld dus: “ik verzoek u te betalen binnen vijftien dagen nadat deze brief bij u is bezorgd“.
• u dient in de brief te vermelden wat de incassokosten zijn indien niet binnen deze 14 dagen betaald wordt. De tarieven zijn bij wet vastgesteld en vindt u hier;
• u dient de ontvangst van de brief aan te tonen indien de ontvangst wordt betwist. Verzend de brief dus aangetekend en bewaar de track-and-trace-pagina.

Voldoet u aan deze voorwaarden dan heeft u recht op het wettelijk vastgestelde bedrag aan incassokosten. Ongeacht of u daadwerkelijk (aantoonbaar) incassokosten gemaakt heeft.

Opmerkingen Hoge Raad over veertiendagenbrief

De Hoge Raad merkte over de veertiendagenbrief op 25 november 2016 nog het volgende op. Verzendt u een brief met een termijn korter dan 14 dagen na ontvangst, dan geeft die brief u geen recht op vergoeding van incassokosten. Verzendt u twee brieven met een gezamenlijke termijn van meer dan 14 dagen na ontvangst, maar afzonderlijk een kortere termijn, dan geven die brieven u geen recht op vergoeding van incassokosten. Indien u de brief niet aangetekend verzendt, en de ontvangst wordt niet betwist, dan geldt de aanname dat de brief de tweede dag na verzending is ontvangen, behalve als die tweede dag valt op een maandag, zondag of officiële feestdag. Mocht na de brief, maar voor het verstrijken van de betalingstermijn een deel van uw vordering voldaan worden, dan heeft u slechts recht op het wettelijk tarief aan incassokosten over het niet-betaalde gedeelte.

Betaalt een van uw klanten niet? Stuur eerst zelf een veertiendagenbrief, ook indien uw klant geen consument is. Neem naast de incassokosten ook de wettelijke (handels)rente op. Hebben uw incassopogingen geen effect? Neem dan gerust contact op met onze sectie Ondernemingsrecht.

Het bericht Mijn factuur wordt niet betaald, wat nu? verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Het wetsontwerp van de Wet Continuïteit Ondernemingen is afgelopen juni voorgelegd aan de Tweede Kamer en bespreekt de wettelijke basis voor een door de rechtspraak ontwikkelde methode. In deze methode, ook wel de ‘pre-pack’ genoemd, staat de toekomstige curator de onderneming reeds voor de faillietverklaring in het geheim bij om het aankomende faillissement en in de meeste gevallen een daaruit voortvloeiende doorstart voor te bereiden.

2. Wetsvoorstel

Ingevolge het wetsvoorstel wordt de Faillissementswet (Fw) zodanig gewijzigd dat de methode van de ‘pre-pack’ in de wet verankerd wordt. Op verzoek van de onderneming kan de rechtbank, ongeacht de omvang of rechtsvorm van die onderneming, in de aanloop naar een faillietverklaring, de toekomstige curator en de toekomstige rechter-commissaris aanwijzen. Op deze manier kan het faillissement vroegtijdig worden voorbereid. Zoals uit het wetsvoorstel voortvloeit, heeft deze voorbereiding als doel om de uit het faillissement voortvloeiende schade voor de betrokkenen zoveel mogelijk te beperken. Een goede voorbereiding vergroot te kans op een meer rendabele verkoop van doorstartende bedrijfsonderdelen, met een hogere opbrengst en een beter behoud van de werkgelegenheid tot gevolg.[1]

3. Consultatie

Na de consultatie zijn het wetsvoorstel en de memorie van toelichting enigszins aangepast. Aanpassingen die zijn gedaan, zien vooral op de voorwaarden waaraan door de onderneming voldaan moet zijn, alvorens de rechtbank overgaat tot aanwijzing. Daarnaast zien de aanpassingen tevens op de taken en bevoegdheden van de toekomstige curator en rechter-commissaris.

3.1 Praktisch

Ten aanzien van enkele praktische, maar zeker niet onbelangrijke, vragen is er na de consultatie duidelijkheid ontstaan in de zin dat het bestuur van de onderneming de AVA geen toestemming hoeft te vragen voor zij, in het geheim, de rechtbank verzoekt tot aanwijzing. Het bestuur is tenslotte autonoom in het bepalen van het beleid en strategie van de onderneming. Op het gebied van de (arbeids) medezeggenschap is het tevens niet nodig om advies van de ondernemingsraad (OR) te vragen. Ten aanzien van de bescherming van werknemers bij de overgang van een onderneming vinden er ten opzichte van ‘reguliere’ faillissementssituaties geen veranderingen plaats in het geval de verkoop en doorstart bij wijze van de ‘pre-pack’ worden voorbereid.[2]

3.2 Voorkoming misbruik en bijbehorende sanctionering

Een kanttekening die bij de ‘Pre-pack’ is gemaakt, is het gebrek aan transparantie, waardoor er door de bestuurders misbruik zou kunnen worden gemaakt van de regeling.[3] Om deze kanttekening teniet te doen is in de memorie van toelichting uitleg verschaft over het doel van de ‘pre-pack’ en de werkwijze van de toekomstige curator en rechter-commissaris. Het is namelijk zo dat de kans op een optimaal resultaat na een doorstart groter is wanneer de doorstart onder toeziend oog van de toekomstige curator en rechter-commissaris. Alle betrokken partijen zijn er bij gebaat dat de curator en rechter-commissaris zich reeds voor het faillissement kunnen voorbereiden op hun taken gedurende dat faillissement. Door de ‘pre-pack’ wordt de directe transparantie naar de schuldeisers toe bevorderd, aangezien het eindverslag van de beoogd curator zeer snel volgend op de faillissementsuitspraak ter griffie wordt gedeponeerd, waardoor men deze spoedig kan inzien en daarbij de mogelijkheid bestaat om op korte termijn invloed uit te oefenen op het verloop van het faillissement.[4]

De toekomstig curator en rechter-commissaris kunnen er al voor het faillissement op toezien dat er juiste keuzes worden gemaakt en kunnen in het geval van blijk van ongeoorloofd gedrag van bestuurders, komt dit wangedrag in een vroeger stadium aan het licht en kunnen er direct maatregelen worden getroffen. Maatregelen die kunnen worden genomen is het niet uitvoeren van de beoogde doorstart en/of de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schade die door hun toedoen of nalaten is ontstaan. Verschaffen bestuurders onjuiste informatie betreffende de ‘meerwaarde’ (waarover later meer) van een doorstart met het oogmerk om het traject van de ‘pre-pack’ op oneigenlijke gronden te gebruiken, dan wordt aangenomen sprake te zijn van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.[5] Er wordt zo de mogelijkheid geboden om schade persoonlijk te verhalen op de bestuurders. De curator heeft los hiervan tevens te mogelijkheid om de rechter te verzoeken een bestuursverbod op te leggen aan bestuurders die oneigenlijk gebruik maken van het ‘pre-pack’ traject.

3.3 Toelating

Wil er een ‘pre-pack’ traject kunnen worden gestart, dan dient de (zo goed als) failliete onderneming de rechtbank te overtuigen dat een stille voorbereiding van het aanstaande faillissement met het oog op een doorstaat van (enkele onderdelen van) de onderneming een aanmerkelijk hogere opbrengst kan opleveren dan het geval waarin de ‘reguliere’ weg van het faillissementsrecht gevolgd wordt. De verkoopprijs van (onderdelen van) de onderneming dient na een stille voorbereiding dus aanmerkelijk hoger te zijn dan de liquidatiewaarde.[6] Dit wordt ook wel het ‘meerwaarde criterium’ genoemd. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dat de onderneming aantoonbaar in staat moet zijn om aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen gedurende de stille voorbereiding van het faillissement.[7]

3.4 Rol rechtbank

De rechtbank kan wel worden gezien als de zogenaamde ‘poortwachter’ van het ‘pre-pack’ traject. Deze poortwachter bepaalt of het verzoek om uitvoering te kunnen geven aan het traject wordt ingewilligd. Hierin neemt zij een belangrijke rol in, omdat met de toekenning van het verzoek zowel de toekomstig curator[8], rechter-commissaris alsmede de duur van het traject worden bepaald.[9] Ook de macht om het traject vroegtijdig te beëindigen ligt bij de rechtbank.[10] Onlangs is de regel toegevoegd dat de rechtbank bij het inwilligen van het verzoek de ‘meerwaarde’ vermeldt, die door de verzoeker aan haar is opgegeven.[11]

Gedurende het traject kent de rechtbank de mogelijkheid om de toekomstig curator aanwijzingen te geven en zo aanvullende voorwaarden aan het traject te verbinden.[12] Gedacht kan worden aan het inschakelen van externe deskundigen. Het traject loopt ten einde met de faillietverklaring door de rechtbank. Haar rol blijft uiteraard ook gedurende het faillissement bestaan. De rechtbank ziet er op toe dat de schuldeisers in geval het een faillissement op de hoogte worden gesteld van hetgeen zich in de stille fase heeft afgespeeld.

3.5 Rol curator

Waar de curator in het voorontwerp vooral een observerende ‘fly-on-the-wall’-achtige rol toebedeeld kreeg, is zijn rol na de consulatie enigszins veranderd. Hij krijgt een actievere rol die vanzelfsprekend meer verantwoordelijkheid met zich meebrengt. In deze rol kan de toekomstig curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers beter waarborgen. Een logische stap, want gezien het stille karakter van de voorbereidingsfase hebben de gezamenlijke schuldeisers niet de mogelijkheid om gedurende het traject op te komen voor hun belangen.[13] De toekomstig curator mag op aanvraag van de toekomstig gefailleerde een actievere rol op zich nemen, maar dient zich hierbij te beperken om geen adviseur te worden.[14]
Een dermate actieve rol zou conflicteren met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Omdat de toekomstig curator gedurende het voorbereidingstraject slechts onder toestemming van de toekomstig gefailleerde met derden contact kan leggen, lijkt het alsof de toekomstig curator wordt beperkt en ernstig afhankelijk is van de toekomstig gefailleerde. Echter, de toekomstig curator, zal de curator in het
faillissement zijn en heeft de macht om de dan inmiddels gefailleerde aan te spreken voor tekorten en kan bepalen of de in het voorbereidingstraject vormgegeven doorstart wel of niet wordt uitgevoerd. Kortom, te verwachten valt dat de toekomstig gefailleerde de toekomstig curator doorgaans zijn benodigde ruimte geeft.[15] Nadat het faillissement door de rechter is uitgesproken dient de curator binnen zeven dagen zijn verslag in betreffende de voorbereidingsfase.[16] Dit heeft als voordeel dat de gezamenlijke schuldeisers binnen een zeer korte tijd op de hoogte zijn van de stand van zaken in het faillissement en wat daaraan (in stilte) vooraf is gegaan.

Wordt er geen faillissement uitgesproken, omdat de reorganisatie van de onderneming zich volledig achter de schermen heeft afgespeeld en het faillissement of surseance van betaling daardoor is uitgebleven, dan wordt het eindverslag niet gepubliceerd.[17]

3.6 Rol rechter-commissaris

Waar de rechtbank fungeert als de ‘poortwachter’, fungeert de rechter-commissaris als de ‘toezichthouder’.[18] De rechter-commissaris kijkt gedurende het traject van de ‘pre-pack’ kritisch naar het functioneren van de toekomstig curator. Gezien het feit dat het traject in alle stilte plaatsvindt, hebben de schuldeisers geen kennis van wat er gaande is en zijn daarom niet in staat om op grond van artikel 69 Faillissementswet via de rechter-commissaris op te komen tegen handelingen van de toekomstig curator. Na het moment van faillietverklaring bestaat deze mogelijkheid wel.[19] Het is van zeer groot belang dat de toekomstig rechter-commissaris een proactieve houding aanneemt ten aanzien van het controleren van de toekomstig curator. Er vinden regelmatig inlichtingen plaats van de toekomstig curator aan de toekomstig rechter-commissaris. De toekomstig curator is verplicht alle door de rechter-commissaris gevraagde informatie te verschaffen. Is de toekomstig rechter-commissaris van mening dat de toekomstig curator niet voldoet aan hetgeen van hem verwacht mag worden, dan kan hij de rechtbank verzoeken de curator van zijn aanstelling
te ontheffen.[20]

4. Conclusie

Het wetsvoorstel legt de in de afgelopen jaren in de praktijk ontwikkelde ‘pre-pack’ vast. Na de consultatie is het voorontwerp op een juiste manier uitgebouwd. Aan de huidige inhoud is goed te zien dat er aandachtig geluisterd is naar de praktijk. Er wordt met de vastlegging van de ‘pre-pack’ op allerlei punten duidelijkheid
verschaft. Zo zijn de regels met betrekking tot de ‘pre-pack’ omtrent de rol en aanwijzing van de toekomstig curator afgebakend alsook de mate van toezicht op zijn functioneren. Met deze nieuwe regeling worden ook de belangen van de gezamenlijke schuldeisers beter gewaarborgd. Echter, er dient op dit punt rekening te worden gehouden met alle schuldeisers met dien verstande dat bepaalde groepen schuldeisers (bijvoorbeeld werknemers) niet voorgetrokken worden op de rest. Afsluitend kan gesteld worden dat het hoofddoel van het bestaan van de ‘pre-pack’ door de nieuwe regeling nog beter nagestreefd kan worden: de schade die uit het faillissement voortvloeit kan bij een juiste uitvoering van het traject in aanmerkelijke mate worden beperkt ten opzichte van een faillissement zonder voorafgaande stille voorfase.

Het bericht De Wet Continuïteit Ondernemingen I: de... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.