De voormalig bagagemedewerker was werkzaam als uitzendkracht voor AFS. De uitzendkracht werd steeds ter beschikking gesteld aan de afdeling Bagage Operational Support (‘BOS’) van Schiphol Nederland B.V. als bagage-afhandelaar.

Huisregel

Bij BOS golden afspraken voer de aanvangstijd en de eindtijd van de werkzaamheden. Deze zijn neergelegd in een ‘Memo Werktijden’. Daarin staat onder meer:

Aanvangstijd

Aanvangstijd bij de BOS-Coördinatie is altijd minimaal 15 minuten (één kwartier) voor aanvang van de gepland dienst: heb je een dienst van 06:00-13:30 uur, dien je dus jezelf uiterlijk om 05:45 uur fysiek bij de BOS-Coördinator gemeld te hebben.

(…)

Waarom deze memo? Gebleken is dat een aantal collega’s binnen de BOS van mening is dat zij zelf voorafgaand aan de geplande dienst eerder aanwezig moeten zijn.

Deze aanname is ONJUIST !

Het kwartier eerder aanwezig is een huisregel, die is ingesteld omdat in het verleden medewerkers bij een genoemde dienst pas om 06:00 uur precies aan kwamen lopen en pas rond 06:15 of later op hun positie aanwezig waren.

Als de uitzendkracht zich niet minstens een kwartier voorafgaand aan zijn dienst meldde, werd een kwartier van zijn werktijd aangemerkt als “niet gewerkt”, waarvoor hij dus niet zou worden betaald. Volgens AFS zou het gaan om een huisregel van BOS die zij mogen vaststellen om zo de werkzaamheden ordentelijk in te richten.

Werktijd

Volgens de rechter valt deze tijd echter onder werktijd. Volgens de rechter heeft dat vooral te maken met het feit dat de uitzendkracht in dat kwartier al valt onder het gezag van de werkgever. De uitzendkracht mag het kwartier niet vrij indelen en aan eigen zaken besteden zoals koffiedrinken, bellen, Whatsappen, kletsen, eten of drinken. Hij bevond zich immers op de werkvloer en of hij het kwartier deels zou kunnen gebruiken voor dergelijke privé-activiteiten was afhankelijk van de vraag bij welke gate hij was ingedeeld.

De advocaat van AFS geeft in een verklaring aan dat hij de uitspraak onvoldoende gemotiveerd vindt. De rechter zou geen duidelijke grens hebben getrokken. Hij vraagt zich af of de werktijd ook al begint wanneer je de parkeerplaats van de werkplaats op rijdt, of wanneer je vanaf thuis vertrekt.

De advocaat lijkt echter voorbij te gaan aan het argument van de Rechtbank Noord-Holland, dat de vraag of een werknemer onder het gezag staat van de werkgever en of hij vrij zijn tijd in kan vullen, bepalend is. Dat criterium is goed beschouwd redelijk helder en heeft ook een duidelijk afgebakende grens. Dat criterium werd eerder ook al gehanteerd in een uitspraak van het Hof Den Haag.

Beslissing

Omdat volgens de rechter het ‘kwartiertje’ onder werktijd valt, heeft de uitzendkracht recht op betaling van achterstallig loon. Het gaat om een periode van vijf jaar, van juni 2017 tot 1 juni 2022. In totaal heeft de uitzendkracht recht op betaling van € 3.614,98 achterstallig loon.

Heeft u vragen over werktijden of andere arbeidsrechtelijke vragen? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.

Het bericht Verplicht kwartier eerder aanwezig? Recht op loon! verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Wat was er aan de hand?

De werknemer treedt in dienst bij de werkgever als Warehouse medewerker. In de arbeidsovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen. De voorwaarde verplicht de werknemer om een VOG aan te leveren bij de werkgever. Op grond van deze voorwaarde eindigt de overeenkomst van rechtswege als de VOG wordt geweigerd, de werknemer de VOG niet aan wil vragen of de werknemer de VOG niet binnen 8 weken na indiensttreding kan overleggen.

De werknemer is op 6 september 2021 in dienst getreden. Op 30 juli 2021 heeft de werkgever de werknemer al een link gestuurd waarmee de VOG aangevraagd kan worden. Op 15 september 2021 laat de werknemer weten dat zijn vrouw is vergeten de aanvraag in te dienen, waarna de werkgever een nieuwe link stuurt. Een dag later raakt de werknemer arbeidsongeschikt. Vervolgens geeft de werknemer aan dat er een storing is bij Justis waardoor hij zijn VOG weer niet kon aanvragen. Op 2 november 2021 vertelt de werkgever dat de ontbindende voorwaarde is ingeroepen, omdat de VOG niet binnen de termijn van 8 weken is aangeleverd. De arbeidsovereenkomst is op 1 november 2021 beëindigd.

De werknemer beroept zich op overmacht, omdat er een storing bij Justis was. Daarnaast stelt de werknemer eerder gewerkt te hebben voor de werkgever zonder dat een VOG nodig was. Volgens de werknemer is de voorwaarde alleen ingeroepen omdat de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt. De werkgever beroept zich op het feit dat de werknemer meermaals de link heeft ontvangen om de VOG aan te vragen en zelf te lang gewacht heeft met het aanvragen waardoor het risico van het niet tijdig verkrijgen voor rekening van de werknemer moet komen.

De rechter gaat mee in het verweer van de werkgever en is van mening dat de werknemer genoeg mogelijkheden heeft gehad om de VOG aan te vragen. Zelfs nadat de storing voorbij was, op 1 november 2021, heeft de werknemer geen VOG heeft aangevraagd terwijl daarover wel is gecommuniceerd. De kantonrechter toetst de ontbindende voorwaarde aan de vereisten die de Hoge Raad daaraan heeft gesteld.

De rechtsgeldige ontbindende voorwaarde volgens de Hoge Raad

Met het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst wil de werkgever regelen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat. Daar is dus geen beëindigingshandeling (opzegging of ontbinding) voor nodig. Het Nederlandse ontslagrecht kent in hoge mate bescherming toe aan de werknemer. Een ontbindende voorwaarde zou gezien kunnen worden als omzeiling van die bescherming.

De Hoge Raad heeft daar in het HTM-arrest rekening mee gehouden en heeft de volgende cumulatieve voorwaarden gesteld aan een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst (toetsingsmaatstaf):

• De ontbindende voorwaarde moet verenigbaar zijn met het wettelijk ontslagstelsel.
• De werkgever mag geen invloed (kunnen) uitoefenen op het al dan niet intreden van de ontbindende voorwaarde.
• Het moment van het intreden van de ontbindende voorwaarde moet objectief bepaalbaar zijn.

De Hoge Raad heeft zich begin dit jaar nog eens aangesloten bij bovenstaande voorwaarden.

Uit een standaardarrest uit 1992 (HR 06-03-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535)  volgt ook nog het volgende gezichtspunt dat meegenomen kan worden in de beoordeling:

• en de arbeidsovereenkomst moet door het intreden van de ontbindende voorwaarde inhoudsloos worden.

Hoe past de kantonrechter deze vereisten in deze zaak toe?

De kantonrechter overweegt dat het opnemen van een VOG als ontbindende voorwaarde niet in strijd is met het ontslagstelsel. Aan het tweede vereiste is ook voldaan. Het vervullen van de ontbindende voorwaarde is namelijk niet afhankelijk van de subjectieve waardering van partijen. Het afgeven van een VOG geschiedt door het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Ook het moment van het intreden van het gevolg is objectief bepaalbaar, namelijk nadat de periode van 8 weken is verstreken. Ten slotte licht de werkgever toe waarom de VOG vereist is. De werkgever heeft zich tegenover verzekeraars, opdrachtgevers en de Douane verplicht haar personeel te screenen en hen over een geldige VOG te laten beschikken bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Ook moet de werkgever vanwege bepaalde vergunningen/certificaten haar werknemers laten screenen door middel van een VOG. De termijn voor het aanvragen was vooraf kenbaar en de werknemer heeft ermee ingestemd. Omdat de VOG nodig is voor het uitoefenen van de functie, kan geen invulling worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is inhoudsloos geworden en daarmee is aan het laatste vereiste voldaan.

Door de ontbindende voorwaarde is de arbeidsovereenkomst met de (arbeidsongeschikte) werknemer dus rechtsgeldig beëindigd.

Ons advies

Als het van belang is dat een werknemer beschikt over bepaalde certificaten voor de uitvoering van het werk, kan het verstandig zijn om een ontbindende voorwaarde op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Hierbij moet je als werkgever rekening houden met een aantal waarborgen. Hulp nodig bij het opstellen van een dergelijke bepaling of andere vragen over ontbindende voorwaarden in de arbeidsovereenkomst? Neem contact op met ons team arbeidsrecht advocaten, wij adviseren en procederen over alle aspecten van het arbeidsrecht.

Het bericht De VOG als ontbindende voorwaarde verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Stel dat je met jouw werknemer geen of geen geldig concurrentie- of relatiebeding overeen bent gekomen in de arbeidsovereenkomst. Staat het die werknemer dan vrij om zelf een onderneming te beginnen die dezelfde activiteiten als jouw onderneming uitoefent? De Voorzieningenrechter oordeelde in een zaak dat twee ex-werknemers inderdaad een concurrerende onderneming op mochten zetten. Sta je als werkgever altijd met lege handen als je geen concurrentiebeding hebt afgesproken? Of is mogelijk sprake van onrechtmatige concurrentie zonder concurrentiebeding?

Wat was er aan de hand?

Twee trainers trainen op basis van een overeenkomst van opdracht klanten van de sportscholen van hun opdrachtgever. Die lessen worden gegeven met behulp van EMS-apparatuur. De trainers hebben een andere visie op het trainen en willen in eerste instantie een van de sportscholen overnemen. Als de eigenaar hier niet mee akkoord gaat, vatten de trainers het plan op om een eigen sportschool te openen. Het idee is om de EMS-apparatuur af te nemen bij de eigenaar van de sportschool. Deze laatste gaat daarmee niet akkoord, omdat hij bang is voor concurrentie. Van belang is dat partijen geen concurrentie- en/of relatiebeding zijn overeengekomen.

De opdrachtgever beëindigt vervolgens de overeenkomst van opdracht met de trainers. De trainers benaderen vervolgens 38 klanten van de sportscholen en  bieden de eerste les gratis aan in hun nieuwe sportschool. In het bericht staat ook dat de klanten het stil moeten houden omdat de trainers aangeven dat ze de klanten eigenlijk niet mogen benaderen. Een week later sturen de trainers nog een laatste bericht naar de 38 klanten waarin staat dat ze officieel gaan beginnen en dat ze een nieuwe leverancier voor de EMS-apparatuur hebben gevonden. Daarbij geven ze ook aan dat de nieuwe apparatuur beter is dan de apparatuur die gebruikt wordt in de sportschool van hun oud opdrachtgever.

Het uitgangspunt: vrijheid van concurrentie

De rechter oordeelt dat een werknemer zijn voormalig werkgever in beginsel mag beconcurreren als er geen of geen geldig concurrentie- of relatiebeding is opgenomen in de overeenkomst.  Bij concurrerende werkzaamheden kan gedacht worden aan het oprichten van een concurrerende onderneming, in dienst treden bij een concurrent of klanten van de voormalig werkgever benaderen.

Uitzondering: onrechtmatige concurrentie in Vesta/Boogaard

Het voorgaande betekent niet dat een werkgever direct met lege handen staat. Zelfs als er geen concurrentiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst kan sprake zijn van onrechtmatige concurrentie. In het standaardarrest Boogaard/Vesta uit 1955 heeft de Hoge Raad een aantal omstandigheden genoemd waaraan voldaan moet worden wil er sprake zijn van onrechtmatige concurrentie, te weten:

• Het stelselmatig en substantieel afbreken;
• van het duurzame bedrijfsdebiet van de gewezen werkgever;
• met gebruikmaking van kennis en gegevens die de ex-werknemer bij de voormalige werkgever vertrouwelijk heeft verkregen.

De bewijslast ligt bij de werkgever en de rechtspraak op dit gebied leert dat rechters niet snel aannemen dat sprake is van onrechtmatige concurrentie als er geen concurrentie- of relatiebeding is overeengekomen.

Hoe liep het in deze zaak af?

Ook de Voorzieningenrechter toetst aan de criteria van Boogaard/Vesta en overweegt dat het louter (actief) werven van klanten van de voormalige werkgever door een ex-werknemer geen onrechtmatige concurrentie betekent. Vervolgens gaat de rechter dieper in op de beoordeling van de criteria. De rechter oordeelt dat het als normaal te beschouwen is dat de trainers 38 van hun voormalig klanten benaderd hebben met het nieuws dat ze niet meer werkzaam zijn voor hun oud opdrachtgever en dat ze een eigen sportschool beginnen. Het plan was reeds bekend bij de klanten en het feit dat ze een eerste gratis les hebben aangeboden maakt het niet dat de concurrentie onrechtmatig is. Het werven en reclame maken voor het bedrijf is inherent aan het opzetten van een nieuwe onderneming. Aan het vereiste van het stelselmatig en substantieel afbreken van het bedrijfsdebiet is geen sprake, aangezien er slechts twee berichten zijn gestuurd naar (een deel van) de klanten. Ook hebben de klanten zelf hun gegevens achtergelaten bij de trainers omdat ze benieuwd waren naar het project, de trainers hebben enkel de klanten benaderd die dat hadden gedaan en hebben geen andere klanten aangesproken. Het feit dat de trainers zelf aangeven in hun bericht dat ze misschien niet helemaal netjes bezig zijn, is voor de rechter niet van belang. De rechter oordeelt uiteindelijk dat geen sprake is van onrechtmatige concurrentie.

Advies

Deze uitspraak geeft het belang van een goed opgesteld concurrentie- of relatiebeding duidelijk weer. De rechtspositie van de werkgever in een concurrentiezaak is zwakker als er geen concurrentiebeding is overeengekomen. Rechters nemen niet snel aan dat sprake is van onrechtmatige concurrentie zonder rechtsgeldig beding in de overeenkomst. Het is wel mogelijk om onrechtmatige concurrentie zonder een dergelijk beding te betwisten, maar de vereisten zijn lastiger te bewijzen.

Wilt u een concurrentiebeding opnemen in de arbeidsovereenkomst of heeft u een geschil met een werknemer over (onrechtmatige) concurrentie? Of heeft u andere vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan contact op met het team Arbeidsrecht. Wij helpen u graag verder.

Het bericht Onrechtmatige concurrentie zonder... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Graag nodigen wij medezeggenschapsprofessionals (adviseurs, trainers en ambtelijk-secretarissen) uit voor dit kennisfeestje op dinsdag 9 mei a.s. De uitnodiging met meer informatie is bijgevoegd.

We hebben een aantal inspirerende onderwerpen op het programma staan. Zo zullen we starten met Actualiteiten medezeggenschap door Jolande Janssen. Vervolgens doet Els Huisman de Tips & Tricks over advies- & instemmingsrecht uit de doeken. Tot slot gaat Joost van Mierlo ons meenemen in de Do’s & Don’ts van het procederen bij bedrijfscommissie, kantonrechter en Ondernemingskamer.

Wilt u zich nog aanmelden? Doe het dan snel! Er zijn beperkt plaatsen beschikbaar. Aanmelden kan door uw gegevens en eventueel van collega(s) en/of relatie(s) door te geven via e-mail medezeggenschapsrecht@devoort.nl

Wij ontmoeten u graag op 9 mei!

Het bericht Kennisfeestje WOR: uitnodiging 9 mei 2023! verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Ongeveer 61% van de ondernemingsraden in Nederland laat zich bij staan door een ambtelijk secretaris.  Daarbij geldt over het algemeen: de omvang van de werkzaamheden stijgt naar mate de onderneming groter is. Op zich niet zo verwonderlijk dat het merendeel van de ondernemingsraden zich laat bijstaan door zo’n duizendpoot. De druk op leden van de ondernemingsraden kan groot zijn en dan is het erg prettig dat een ambtelijk secretaris de boel kan ontlasten. Gelukkig erkennen de meeste bestuurders het nut én de noodzaak van zo’n secretaris. Toch zijn er ook bestuurders die de ambtelijk secretaris als zogenaamde ‘pain in the ass’-ervaren en zo snel mogelijk van hem/haar af zouden willen. Hoe zit dat nou eigenlijk: wie is de baas van de ambtelijk secretaris?

AMBTELIJK SECRETARIS: DE WERKNEMER

De ambtelijke secretaris kan een gewone werknemer van het bedrijf zijn en dus werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Een andere mogelijkheid is dat de ambtelijk secretaris wordt ingehuurd op basis van een uitzendovereenkomst of een overeenkomst voor opdracht. Voor de duidelijkheid: de ambtelijk secretaris is dan geen werknemer binnen de onderneming!

In beide gevallen geldt dat de voorzitter en/of de secretaris de functioneel leidinggevende van de ondernemingsraad kan zijn. In het verleden is er discussie geweest over de rol van de hiërarchisch en de functioneel leidinggevende bij het aansturen van de ambtelijk secretaris. De Centrale Raad van Beroep heeft op 4 september 2003 meer duidelijkheid gebracht over deze rolverdeling, nu de positie van de functioneel leidinggevende in de persoon van de voorzitter van de ondernemingsraad werd erkend. In de functieomschrijving van de ambtelijk secretaris was namelijk opgenomen dat de voorzitter van de ondernemingsraad de functioneel leidinggevende is. De hiërarchisch leidinggevende moest in dit geval dan ook rekening houden met de rol van de voorzitter als functioneel leidinggevende.

Om discussie te voorkomen, is het verstandig om (vooraf) afspraken te maken wie welke werkzaamheden aan de ambtelijk secretaris kan opdragen en wie welke rol daarbij vervult. Hier was de rol van de functioneel leidinggevende vastgelegd, maar vaak zal dat niet het geval zijn. Het is de vraag hoe zwaar de mening van de (voorzitter van de) ondernemingsraad over bijvoorbeeld het functioneren van de ambtelijk secretaris dan (officieel) meetelt.

ONTSLAG AMBTELIJK SECRETARIS

Wie beslist nu eigenlijk over het al dan niet ontslaan of het verlengen van het contract met een ambtelijk secretaris? Het komt vaak genoeg voor dat de ondernemingsraad tevreden is over het functioneren van de ambtelijk secretaris, maar de bestuurder cq. werkgever daar andere ideeën over heeft.

Een werkgever die een ambtelijk secretaris wil ontslaan, zal naar de kantonrechter moeten. Artikel 21 WOR schrijft voor dat leden van een ondernemingsraad, alsmede de aan een ondernemingsraad toegevoegd ambtelijk secretaris, niet mogen worden benadeeld vanwege die werkzaamheden. Uit een uitspraak van de kantonrechter te Amersfoort van 12 april 2011 blijkt maar weer eens dat ook de ambtelijk secretaris onder het opzegverbod van artikel 7:670 BW valt. De kantonrechter zal dan ook moeten toetsen of het verzoek van de werkgever geen verband houdt met het werk voor de ondernemingsraad. De werkgever zal bijvoorbeeld met behulp van een opgebouwd dossier het disfunctioneren van de ambtelijk secretaris moeten aantonen. De ambtelijk secretaris die ontslag wil voorkomen, doet er verstandig aan om verslagen van functioneringsgesprekken te bewaren. Van belang is daarbij ook of de wijze van invullen van de functie een punt van discussie is geweest tussen de ondernemingsraad  en de bestuurder of tussen de ambtelijk secretaris en zijn leidinggevende.

Dit positie van de ambtelijk secretaris die wordt ingehuurd ligt genuanceerder. Hierover een andere keer meer.

MEER INFORMATIE?

Mocht u vragen hebben over de rechtspositie van de ambtelijk secretaris en/of leden van de ondernemingsraad, neem dan gerust contact op met een van onze gespecialiseerde advocaten op dit gebied van de sectie medezeggenschapsrecht.

De sectie medezeggenschap van De Voort Advocaten | Mediators is in 2022 uitgeroepen tot Partner of Choice voor ondernemingsraden in Nederland. Uit onafhankelijk onderzoek van OR-net onder ruim 300 OR-professionals is gebleken dat zij het liefst zaken doen met onze sectie medezeggenschap.

Het bericht Wie is nou eigenlijk de baas van de ambtelijk... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

De uitnodiging is HIER te vinden.

Wilt u zich aanmelden? Doe dat dan snel! Er zijn beperkt plaatsen beschikbaar. Aanmelden kan bij het secretariaat sectie arbeidsrecht, Wendy Schoormans, via arbeidsrecht@devoort.nl. Vermeld uw organisatienaam, contactgegevens en of u een collega of relatie meeneemt in de aanmelding.

Het bericht Kennissessie arbeidsrecht in januari verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Algemene en opgelegde geheimhoudingsplicht

Leden van de ondernemingsraad zijn verplicht tot geheimhouding van alle zaken- en bedrijfsgeheimen die zij in die hoedanigheid vernemen (artikel 20 lid 1 WOR). Dus ook als de bestuurder niet expliciet op de geheimhouding daarvan heeft gewezen! Het gaat dan bijvoorbeeld om concurrentiegevoelige informatie. Deze plicht tot geheimhouding blijft bestaan, ook als de werknemer geen lid meer is van de ondernemingsraad. Dit betekent ook dat de werknemer moet blijven zwijgen als hij niet meer bij het bedrijf werkt.

Daarnaast kan de bestuurder geheimhouding opleggen aan de leden van de ondernemingsraad of zijn commissies ten aanzien van bepaalde aangelegenheden die in een overlegvergadering, ondernemingsraadvergadering of een commissievergadering wordt behandeld. Zo wordt regelmatig geheimhouding opgelegd bij voorgenomen reorganisaties, fusies, verhuizingen en overnames. Bestuurders geven dan regelmatig aan dat de geheimhouding nodig is om ‘onrust’ in de organisatie te voorkomen.

Opgelegde geheimhouding niet onbeperkt

Door het opleggen van geheimhouding wordt de ondernemingsraad beperkt om met de achterban te overleggen. De opgelegde geheimhoudingsplicht geldt dan ook alleen voor de periode waarvoor de geheimhouding is opgelegd. Hierbij moet worden aangegeven:

• welke gegevens onder de geheimhouding vallen;
• voor hoelang de geheimhouding geldt; en/of
• er anderen zijn ten aanzien van wie geen geheimhouding in acht hoeft te worden genomen.

TIP: vraag als ondernemingsraad om bovenstaande punten concreet te maken als de bestuurder hier zelf geen duidelijkheid over schept!

Schending geheimhoudingsplicht

De geheimhoudingsplicht is een persoonlijke verplichting: de geheimhouding geldt ten aanzien van individuele personen. Mogelijke sancties op schending zijn een boete, uitsluiting van de werkzaamheden van de ondernemingsraad, ontslag op staande voet en strafvervolging. Opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht is namelijk een misdrijf.

Of de opgelegde sanctie gerechtvaardigd is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Wat kan de ondernemingsraad doen?

De ondernemingsraadsraad kan de opgelegde geheimhouding niet afwijzen. Als de ondernemingsraad het niet eens is met de geheimhouding, dan kan hij dit vooraf aangeven. De bestuurder kan dan besluiten om de informatie niet te verstrekken. Als de geheimhouding eenmaal is opgelegd, dan kan de ondernemingsraad wel vooraf toestemming vragen om te overleggen met een niet-lid van de ondernemingsraad over het onderwerp waarover geheimhouding geldt.

Ook kan de kantonrechter worden gevraagd om de opgelegde geheimhouding op te heffen als de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het opleggen van de geheimhouding had kunnen komen, of als er geen eindtijd aan de opgelegde geheimhouding is verbonden. Zo is het opleggen van geheimhouding over de inhoud van een sociaal plan aan de ondernemingsraad niet aanvaardbaar. Het verhindert namelijk de ondernemingsraad om de werknemers te consulteren over de gevolgen van het besluit en de maatregelen (het sociaal plan) daartoe. Kijk ook altijd of er al iets door de onderneming zelf naar buiten is gebracht. Het kan bijvoorbeeld onredelijk zijn om de ondernemingsraad aan de geheimhouding te houden als er in een persverklaring al informatie is gedeeld. De SER Commissie Bevordering Medezeggenschap heeft in het verleden al eens aanbevelingen gedaan met betrekking tot de geheimhoudingsplicht voor leden van de ondernemingsraad.

MEER INFORMATIE?

Heeft u vragen over de (opgelegde) geheimhoudingsplicht voor ondernemingsraden, neem dan gerust contact op met een van onze gespecialiseerde advocaten op dit gebied van de sectie medezeggenschapsrecht.

De sectie medezeggenschap van De Voort Advocaten | Mediators is in 2021 uitgeroepen tot Partner of Choice voor ondernemingsraden in Nederland. Uit onafhankelijk onderzoek van OR-net onder ruim 300 OR-professionals is gebleken dat zij het liefst zaken doen met onze sectie medezeggenschap.

Het bericht Het spanningsveld tussen informeren en zwijgen: de... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

MISVERSTAND 1: ER GELDT EEN VERPLICHT TIJDSPAD VOOR DE VERKIEZINGEN

Ondernemingsraden kijken soms verbaasd op als blijkt dat de Wet op de ondernemingsraden (WOR) helemaal geen voorschriften geeft over het tijdspad van de verkiezingen en de daarbij behorende termijnen. Vaak wordt het voorbeeldreglement van de SER gebruikt. Daarin staat als voorbeeld een tijdschema van tenminste 13 weken. Maar de ondernemingsraad is vrij om een eigen tijdspad en eigen termijnen in zijn reglement op te nemen. Een tijdschema voor de verkiezingen van minder dan 13 weken is dan ook goed mogelijk.

MISVERSTAND 2: AFWIJKEN VAN HET OR-VERKIEZINGSREGLEMENT MAG

Hoe belangrijk is het om het OR-verkiezingsreglement op de letter te volgen? Het is cruciaal. Op grond van de WOR is de ondernemingsraad verplicht om in het OR-reglement regels op te nemen over de verkiezingsprocedure, zoals bijvoorbeeld over de vaststelling van de uitslag. Van deze procedureregels mag de ondernemingsraad niet tijdens de verkiezingen afwijken. De spelregels tijdens het spel veranderen, mag ook niet.

Volgt de ondernemingsraad het eigen reglement niet op, dan kan dat hem duur komen te staan. Als het tot een juridische procedure komt, moet de verkiezing in principe opnieuw worden gedaan.

Voorbeeld

Niet iedere stemgerechtigde krijgt 1 week voor de verkiezingsdatum een digitale code om te kunnen stemmen. Dit terwijl dit volgens het OR-reglement wel vereist is. Dit is een schending van het OR-reglement. Hetzelfde geldt als er niet blanco kan worden gestemd, terwijl dat volgens het OR-reglement wel is toegestaan.

MISVERSTAND 3: WIE KIEST EN WIE IS VERKIESBAAR?

Wie mag een stem uitbrengen tijdens de verkiezingen en wie mag tot OR-lid worden verkozen? Hier blijken in praktijk soms onduidelijkheden over te bestaan. Om dit vast te stellen, moeten 2 stappen worden doorlopen:

Stap 1

Wie zijn de “in de onderneming werkzame personen”? Dat zijn:

• de personen die in de onderneming werken op basis van een arbeidsovereenkomst of aanstelling met de ondernemer;
• uitzendkrachten die in het kader van de werkzaamheden van de onderneming tenminste 15 maanden bij de onderneming werken (ingeleende werknemers);
• de personen die een arbeidsovereenkomst of aanstelling hebben met de ondernemer, maar die werkzaam zijn in een andere onderneming (uitgeleende werknemers); en
• de personen die door de ondernemingsraad en de ondernemer samen zijn aangewezen als ‘’in de onderneming werkzame personen.’’

STAP 2

Of een werknemer kiesgerechtigd of verkiesbaar is, hangt af van zijn/haar diensttijd. De werknemer moet namelijk lang genoeg in de onderneming werken om op de hoogte te kunnen zijn van de belangen van de werknemers. De WOR geeft om die reden aan dat:

• alle “in de onderneming werkzame personen” (zie stap 1) die ten minste 3 maanden in de onderneming werkzaam zijn, kiesgerechtigd zijn; en
• alle “in de onderneming werkzame personen” (zie stap 1) die ten minste 3 maanden in de onderneming werkzaam zijn, verkiesbaar zijn tot lid van de ondernemingsraad.

In het OR-reglement kan de ondernemingsraad andere diensttijden bepalen dan de WOR voorschrijft als dat zorgt voor een betere toepassing van de WOR in de onderneming. Zo kan het OR-reglement ook na de wetswijziging van 1 januari 2022 bijvoorbeeld bepalen dat personen pas na 4 maanden in de onderneming werkzaam zijn, kiesgerechtigd of verkiesbaar zijn.

MEER INFORMATIE?

In dit schema staan de belangrijkste bepalingen uit de WOR over OR-verkiezingen. Mocht u vragen hebben over OR-verkiezingen, neem dan gerust contact op met een van onze gespecialiseerde advocaten op dit gebied van de sectie medezeggenschapsrecht.

De sectie medezeggenschap van De Voort Advocaten | Mediators is in 2021 uitgeroepen tot Partner of Choice voor ondernemingsraden in Nederland. Uit onafhankelijk onderzoek van OR-net onder ruim 300 OR-professionals is gebleken dat zij het liefst zaken doen met onze sectie medezeggenschap.

Samenvatting:

Een ondernemingsraad heeft leden nodig en die worden gekozen via verkiezingen. Die verkiezingen moeten natuurlijk ook worden georganiseerd. Een klus waar vaak tegenop wordt gezien. Leuker kunnen we het niet maken, maar in dit artikel volgen drie veel voorkomende misverstanden om de organisatie van de verkiezingen een beetje makkelijker te maken.

Het bericht Drie misverstanden over OR-verkiezingen verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Ongevraagde informatie (passief informatierecht)

Een ondernemer moet op grond van de WOR verschillende malen per jaar ongevraagd informatie verstrekken aan de ondernemingsraad. Dit noemen we ook wel het passieve informatierecht van de ondernemingsraad. Zo is de ondernemer verplicht om aan het begin van iedere zittingsperiode schriftelijk zogenoemde basisinformatie te geven (artikel 31 lid 2 WOR). Deze basisinformatie ziet op de juridische en organisatorische inrichting van de organisatie. Het betreft bijvoorbeeld informatie over rechtsvorm van de ondernemer en de statuten van de rechtspersoon, de personalia van commissarissen en bestuursleden, de ondernemers die eventueel deel uitmaken van dezelfde groep als de ondernemer, maar ook de personalia van degenen die feitelijke zeggenschap over de onderneming uitoefenen, inclusief de wijze waarop bevoegdheden tussen die personen zijn verdeeld. Als de basisinformatie tijdens de zittingsperiode wijzigt, dan moet de ondernemer dit zo spoedig mogelijk mededelen (artikel 31 lid 4 WOR).

De ondernemer moet ook uit eigen beweging informatie verstrekken over het financieel-economisch beleid (artikel 31a WOR), het sociaal beleid (artikel 31b WOR) en de arbeidsvoorwaarden in de onderneming (artikel 31d WOR).

Gevraagde informatie (actief informatierecht)

De ondernemingsraad heeft naast het passieve informatierecht ook een actief informatierecht. Dit houdt in dat de ondernemer op verzoek van de ondernemingsraad (of de commissies van de ondernemingsraad) tijdig alle inlichtingen en gegevens dient te verstrekken die zij redelijkerwijs nodig hebben voor de vervulling van hun taak. De ondernemer moet de gegevens bovendien schriftelijk aanleveren als de ondernemingsraad daarom verzoekt. Als de ondernemer bang is dat hiermee gevoelige informatie vrijkomt, kan hij een geheimhoudingsverplichting opleggen aan de ondernemingsraad.

Het actieve informatierecht is niet onbeperkt. Criterium is dat de ondernemingsraad (of de commissie) de informatie redelijkerwijs nodig heeft om zijn taak te kunnen vervullen. De ondernemingsraad moet aangeven welke specifieke informatie hij wil hebben en voor welke aangelegenheid hij de informatie nodig heeft. Als de ondernemer meent dat de ondernemingsraad de gevraagde informatie niet nodig heeft, kan hij bezwaar maken tegen het verstrekken van de informatie. In dat geval kunnen partijen de Bedrijfscommissie of de kantonrechter om een oordeel vragen.

Bovenstaande informatierechten ziet op informatie die een ondernemingsraad nodig heeft om zijn taak en bevoegdheden in algemene zin te kunnen uitvoeren. Aan de hand van de informatie kan de ondernemingsraad zich een beeld vormen van de gang van zaken in de onderneming. Ook kan de ondernemingsraad naar aanleiding van de verstrekte informatie gebruik maken van zijn initiatiefrecht (artikel 23 lid 3 WOR).

Informatierecht in advies- en instemmingstrajecten

In het kader van advies- en instemmingstrajecten is goede informatievoorziening ook van groot belang. In een adviesaanvraag moet de ondernemer daarom aangeven 1) wat de motieven voor het voorgenomen besluit zijn, 2) wat de gevolgen voor het personeel zijn en 3) welke maatregelen worden genomen ter ondervanging van die personele gevolgen. In een instemmingsaanvraag moet de ondernemer aangeven watde motieven voor het voorgenomen besluit zijn en wat de gevolgen zijn voor het personeel. Soms verstrekt de ondernemer maar heel weinig informatie en weigert hij op verzoek van de ondernemingsraad meer informatie te geven. De Ondernemingskamer heeft in die situatie meermaals geoordeeld dat het in een adviesprocedure in beginsel aan de ondernemingsraad is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om tot een gegrond advies te komen. Dat betekent dat de ondernemingsraad in de lead is en dat de ondernemer de gevraagde informatie – binnen redelijke grenzen – simpelweg moet verstrekken.[1] Aangenomen wordt dat dit ook geldt in een instemmingsprocedure.

Actualiteit informatierecht

De Ondernemingskamer heeft recentelijk uitgelaten over het recht op informatie.[2] In deze zaak vroeg de ondernemer advies over het voorgenomen besluit tot het opheffing van de functie van magazijnbeheerder. De ondernemer verricht sleepdienstwerkzaamheden en maakt deel uit van een concern. De ondernemer achtte het opheffen van de functie noodzakelijk voor het stroomlijnen van de processen in de onderneming. De ondernemingsraad heeft negatief geadviseerd. Volgens hem is het vervallen van de functie niet in het belang van de onderneming. Volgens de ondernemingsraad is er geen sprake van stroomlijning en maakt het verval van de functie de procedures juist complexer. Bovendien betwijfelt de ondernemingsraad of het besluit tot een kostenbesparing leidt. De ondernemer legt het negatieve advies naast zich neer en besluit tot opheffing van de functie. In zijn besluit gaat hij niet tot nauwelijks in op de berekeningen van de ondernemingsraad inzake de kostenbesparingen.

De ondernemingsraad start een procedure op grond van artikel 26 WOR. Hij vraagt een verklaring voor recht dat de ondernemer bij de afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit. Ter zitting geeft de ondernemer een nadere toelichting over het stroomlijnen van de procedures. Het concern waar de onderneming toe behoort heeft wereldwijd contracten gesloten, waaruit financiële voordelen voortvloeien en waardoor de lokale situatie minder belangrijk wordt. Er is dus een verband tussen het bestreden besluit het concernbelang. De toelichtingen op de beweegredenen zoals gegeven in het bestreden besluit zijn echter dusdanig gebrekkig dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Dat ter terechtzitting meer duidelijkheid is gegeven doet hier niet aan af. Volgens de Ondernemingskamer komt de toelichting ter zitting namelijk te laat. Het gaat er volgens de Ondernemingskamer immers om dat tijdens het traject van medezeggenschap de beweegredenen voor het besluit aan de ondernemingsraad kenbaar worden gemaakt, zodat de ondernemingsraad die beweegredenen bij zijn advies kan betrekken. De Ondernemingskamer komt dus tot de conclusie dat de ondernemer niet redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, (mede) vanwege het informatiegebrek.

Conclusie

De ondernemingsraad heeft recht op voldoende informatie om zijn taken goed te kunnen uitvoeren. De ondernemer moet toezien op een goed verloop van het medezeggenschapstraject. Onderdeel hiervan is zo volledig en tijdelijk mogelijk verschaffen van informatie aan de ondernemingsraad.

Meer informatie? Neem contact op met de sectie medezeggenschapsrecht, of bekijk het NIVOR-journaal waarin collega Joost van Mierlo inzoomt op het informatierecht: https://nivor.nl/home/journaals/nivor-journaal-informatierecht-ondernemingsraad

Het bericht Ondernemingsraad en informatierecht verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.

Casus

Met het oog op de komende verkiezingen wil de ondernemingsraad van een schepenbouwbedrijf zijn OR-reglement wijzigen op twee punten:

1. Afschaffing van het kiesgroepenstelsel. Er waren drie kiesgroepen;
2. Actief en passief kiesrecht voor alle ingeleenden die ten minste 24 maanden in de onderneming werkzaam zijn. Dat betekent dat bij de volgende verkiezingen alle uitzendkrachten, gedetacheerden,
   payrollkrachten, oproepkrachten en zzp-ers kiesgerechtigd en verkiesbaar zijn vanaf het moment dat zij 24 maanden in de onderneming werkzaam zijn. In Nederland werken namelijk ongeveer 2.200 werknemers voor het bedrijf. Daarnaast zijn er ongeveer 785 ingeleenden werkzaam. Ingeleenden vormen dus een fors deel van het medewerkersbestand.

Beide wijzigingen zouden het eenvoudiger moeten maken om alle zetels te bezetten.

De ondernemer is het niet met deze wijzigingen eens. Hij start een procedure.

Oordeel kantonrechter

De ondernemingsraad moet zorgen voor een reglement waarin hij de verkiezingen regelt. In principe mag de ondernemingsraad zelf bepalen wat hij hierover regelt. Het reglement mag echter niet in strijd zijn met de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en ook een goede toepassing van de WOR niet in de weg staan.

Kiesgroepen

De kantonrechter constateert dat het medewerkersbestand is onderverdeeld in twee typen werknemers: ‘blue collars’ (metaalgerelateerde uitvoerende functies) en ‘white collars’ (engineering). Voor beide groepen gelden andere arbeidsvoorwaarden en zij hebben voor een deel andere belangen. Artikel 9 lid 4 WOR vereist dat beide groepen deugdelijk vertegenwoordigd kunnen zijn in de ondernemingsraad. De ondernemingsraad moet dus twee kiesgroepen instellen.

Hoeveel zetels krijgt elke kiesgroep? Dat is afhankelijk van de omvang van de kiesgroepen. In dit geval is 62,5% white collars en 37,5% blue collars. Het aantal zetels in de ondernemingsraad moet zo veel mogelijk evenredig zijn, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. In dit geval zijn er volgens de kantonrechter bijzondere omstandigheden. De verwachting is namelijk dat het aantal blue collars zal dalen als gevolg van een transformatie van het bedrijf. Dit betekent dat de positie van de blue collars onder druk zal komen te staan, zodat zij juist een groot belang hebben bij een goede vertegenwoordiging in de ondernemingsraad. De kantonrechter bepaalt daarom dat elke kiesgroep 50% van de OR-zetels moet kunnen vervullen.

Actief en passief kiesrecht ingeleenden

Volgens de WOR kunnen alleen ingeleende uitzendkrachten na verloop van tijd stemrecht krijgen en verkiesbaar zijn als OR-lid. In dit geval wil de ondernemingsraad alle ingeleenden (ook gedetacheerden en zzp’ers) kiesgerechtigd en verkiesbaar maken als zij ten minste 24 maanden in de onderneming werken. De ondernemingsraad mag dit niet eenzijdig in zijn reglement regelen. Hiervoor is volgens artikel 6 lid 4 WOR eerst toestemming van de bestuurder nodig. Als de ondernemingsraad en bestuurder er samen niet uitkomen, kunnen zij de kantonrechter om een beslissing vragen. De kantonrechter overweegt dat in dit geval het aantal ingeleenden meer dan een kwart is van het totale personeelsbestand. De meerderheid van de ingeleenden zijn ‘blue collars’. De kantonrechter oordeelt daarom dat het in het belang is voor een goede toepassing van de WOR dat alle ingeleenden die ten minste 24 maanden werkzaam zijn, actief en passief kiesrecht krijgen.

Aantekening

Inmiddels is ongeveer een derde van de beroepsbevolking flexwerker. Dit brengt een aantal aandachtspunten voor de ondernemingsraad met zich mee. Eén van die aandachtspunten is de samenstelling van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad moet zo veel mogelijk een weerspiegeling vormen van zijn achterban. Maar wie is de achterban volgens de WOR? En hoe kan de ondernemingsraad dit bereiken?

Wie is de achterban en wie hebben er kiesrecht?

De ondernemingsraad is vertegenwoordiger van ‘de in de onderneming werkzame personen’. Wie dat zijn, bepaalt artikel 1 van de WOR. Kort gezegd zijn dit:

• personen die in de onderneming werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst met de ondernemer die de onderneming in stand houdt (werknemers);
• personen die in de onderneming werkzaam zijn op basis van een (publiekrechtelijke) aanstelling (ambtenaren);
• ingeleende medewerkers die op basis van een uitzendovereenkomst ten minste 24 maanden werkzaam zijn in het kader van werkzaamheden van de onderneming;
• personen die een aanstelling of arbeidsovereenkomst hebben met de ondernemer, maar die werkzaam zijn in een door een andere ondernemer in stand gehouden onderneming (uitgeleende/gedetacheerde medewerkers);
• personen die door de ondernemingsraad en de ondernemer samen zijn aangewezen als ‘’in de onderneming werkzaam’’.

Onder het begrip vallen dus in principe geen zzp-ers. Ook ingeleenden die bijvoorbeeld op basis van een detacheringsconstructie in de onderneming werkzaam zijn, zijn geen ‘in de onderneming werkzame personen’. Het kan zijn dat deze groepen wel in grote getalen aanwezig zijn in de onderneming, zoals in deze casus. Dan kan het wenselijk zijn dat ook zij plaats kunnen nemen in de ondernemingsraad en kunnen stemmen. Artikel 6 lid 4 WOR biedt daartoe de mogelijkheid. Let er op dat ingeleenden ook actief en passief kiesrecht hebben bij hun eigen werkgever (bijvoorbeeld het uitzendbureau).

Representativiteit van de ondernemingsraad

Het is wenselijk dat de ondernemingsraad een weerspiegeling vormt van alle groepen medewerkers. Wat zijn groepen medewerkers? Dat kan elke groep zijn, zoals medewerkers uit een bepaalde functiegroep, medewerkers met een bepaalde vestigingsplaats, ingeleenden, gedachteerden, jongeren etc. De ondernemingsraad moet zo veel mogelijk representatief zijn. Op grond van artikel 9 lid 4 WOR moet de ondernemingsraad in zijn reglement hiervoor voorzieningen treffen, bijvoorbeeld in de vorm van het kiesgroepenstelsel. Dat betekent dat één of meerdere zetels worden toebedeeld aan een groep in de onderneming werkzame personen (de kiesgroep). De OR-leden die deze zetels bezetten, worden dan gekozen door en uit de betreffende kiesgroep. Het is dus geen integrale verkiezing, maar eigenlijk een verkiezing per kiesgroep. In principe wordt het aantal zetels per kiesgroep bepaald door het aantal medewerkers binnen die kiesgroep. Uiteindelijk moeten de zetels zo evenredig mogelijk worden verdeeld.

Een andere mogelijkheid om representativiteit te bewerkstelligen binnen de ondernemingsraad is het stelsel met geoormerkte zetels. In dit stelsel worden zetels als het ware voorbestemd voor groepen medewerkers of locaties. Er is sprake van een integrale verkiezing.

Let op

De ondernemingsraad heeft veel vrijheid om zijn OR-reglement naar wens vorm te geven, zolang dit voldoet aan de eisen uit de WOR. Het is raadzaam steeds vóór de start van verkiezingstrajecten te beoordelen of het reglement nog naar wens is en wijzigingen door te voeren. Heeft u daar hulp bij nodig? Neem gerust contact met ons op.

Kantonrechter Dordrecht 30 november 2017, zaaknummer 6342913 HA VERZ 17-116

Het bericht OR-VERKIEZINGEN: KIESGROEPEN EN KIESRECHTEN... verscheen eerst op De Voort Advocaten | Mediators.